El nuevo reglamento de exención por categorías para acuerdos de transferencia de tecnología (RECATT) en la tensión entre economización y seguridad juridíca
| Autor | Joseph Drexl |
| Cargo del Autor | Director del Instituto Max Planck de Propiedad Intelectual, Derecho de la Competencia y Derecho Financiero en Munich. |
| Páginas | 67-95 |
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Coincidiendo* exactamente con la ampliación hacia el Este del territorio de la Unión europea, el 1 de mayo de 2004 entro en vigor una amplia y completa reforma del Derecho europeo de la competencia. La reforma se basa fundamentalmente en tres Reglamentos: Reglamento (CE) núm. 1/20031 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado »; Reglamento (CE) núm. 139/2004 del Consejo, de 20Page 68de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas («Reglamento comunitario de concentraciones» —en lo sucesivo RCC-) 2 ;y Reglamento (CE) núm. 772/2004 de la Comisión, de 27 de abril de 2004, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de transferencia de tecnología (en lo sucesivo RECATT)3 .
El nuevo Reglamento 1/2003 que sustituye al hasta ahora vigente Reglamento núm. 17/624 , supone un punto y aparte en el Derecho europeo de la competencia. La nueva regulación incide básicamente en tres aspectos:
1) El antiguo régimen de autorización de la Comisión en relación a la aplicación del artículo 81, párrafo 3 TCE, se sustituye por un siste ma de excepción legal. Según éste los acuerdos serán automáticamente exceptuados en tanto en cuanto cumplan los presupuestos del artícu lo 81, párrafo 3 TCE. Esto es, ya no se necesita una decisión previa (art. 1, párrafo 2 del Reglamento 1/2003). Como resultado, vienen a considerarse como una misma norma la prohibición del artículo 81, párrafo 1 TCE y la exención del artículo 81, párrafo 3 TCE 5 .
2) En aspectos esenciales, la responsabilidad de la aplicación de los artículos 81 y 82 TCE se transfiere a las Autoridades de Defensa de la Competencia y a los Tribunales de los Estados miembros (arts. 5 y 6 del Reglamento 1/2003)6 .
3) En la aplicación de los artículos 81 y 82 TCE, y en tanto en cuanto se halle afectado el comercio entre Estados miembros (cláusula de interestatalidad), las Autoridades y Tribunales nacionales, deben aplicar de forma paralela el derecho estatal de la competencia (art. 3, párrafo 1 del Reglamento 1/2003). Sin embargo, en el ámbito de los acuerdos afectados por el artículo 81, párrafo 1 TCE, existe una priori dad absoluta del Derecho comunitario. Un acuerdo que no esté prohibi do por el Derecho comunitario no puede, por tanto, prohibirse por elPage 69Derecho nacional. Se impone así un Derecho europeo más débil (art. 3, párrafo 2, frase 1, Reglamento 1/2003).
El nuevo Reglamento 1/2003 también es de aplicación en el ámbito del Derecho europeo de la competencia relativo a licencias, en tanto en el RECATT no se prevé ninguna exención por categorías. La aprobación del acuerdo de exención por categorías se consiguió por la Comisión, literalmente, en el último segundo. Después de que las distintas propuestas de Reglamento presentadas en el año 2003,que junto con las Directrices anexas, habían suscitado fuertes controversias7 , se consiguió la aceptación del RECATT y de las Directrices el 27 de abril de 2004, antes de lo que se hubiera podido esperar. La práctica no tuvo tiempo de adaptarse a la nueva situación jurídica. No obstante, desde el punto de vista del vigente Derecho de la competencia, no sorprenden los nuevos criterios del Reglamento 772/2004. Así en el Reglamento de exención por categorías sobre acuerdos verticales núm. 2790/99 (el denominado Reglamento de exención vertical)8 , se suprime el modelo de las cláusulas de exención del artículo 1 del Reglamento (CE), núm. 240/96 de la Comisión, de 31 de enero de 1996 9 , relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de transferencia de tecnología, y eleva a criterio principal de la exención la no superación de una determinada cuota de mercado (arts. 2 y 3 del Reglamento 772/2004).
El nuevo sistema de exenciones se fundamenta en una orientación economicista, que hace depender la exención de los efectos desplegados en el mercado relevante 10 . Las empresas y asesores temen sin embargo la inseguridad jurídica y las dificultades de redacción contractual que se generan en relación con la determinación de la cuota de mercado. Los críticos advierten de las consecuencias económicas negativas del nuevo sistema de exención, que pude desincentivar la concesión de licencias deseables desde una perspectiva económica. Se entiende que incluso puede peligrar la posición de la industria en Europa, en el sentido de que los licenciantes preferirán otros espacios de actuación toda vez que en el ámbito de la Unión Europea carecerán del adecuado marco de regulación.
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Con lo expuesto se pone de manifiesto el tema del presente trabajo. Por una parte, se trata del conflicto entre la correcta política de la competencia desde el punto de vista económico y, por otra parte, la necesidad que se tiene en la práctica, de disponer de seguridad jurídica y normas fácilmente aplicables. Puesto que al lector el Derecho de patentes no le resulta ajeno, este trabajo resalta el nuevo Derecho europeo de licencias, como ejemplo de la economización del derecho de la competencia.
La tendencia a la economización debe ser discutida sobre la base del anterior ejemplo, y el acuerdo de exención por categorías ser valorado en atención a principios de política jurídica. No es objeto de este trabajo hacer una referencia extensiva al RECATT. En las páginas siguientes se desarrollará el fenómeno de la economización del derecho europeo de la competencia (II). Después se intentará clarificar la función del nuevo RECATT en el actual sistema europeo según el Reglamento 1/2003, así como según el Derecho alemán conforme al artículo 7 de la Ley alemana de Defensa de la Competencia (GWB), que actualmente se halla en proceso de discusión (III). A la luz de la exposición de los aspectos económicos del RECATT (IV) y del problema de su aplicación (V) se podrá realizar finalmente una valoración política del RECATT (VI).
El uso del término economización debe de sorprender dentro del ámbito del Derecho europeo. El Derecho de defensa de la competencia ha sido siempre un Derecho, cuyo fundamento y lógica se han extraído del pensamiento económico. La colaboración de juristas y economistas forma parte del día a día de los organismos de defensa de la competencia. A pesar de ello, la doctrina científica advierte de una economización del Derecho de la competencia que se contrapone con sus principios jurídicos 11 .
El problema básico puede describirse de la siguiente forma: el Derecho de la competencia en cuanto Derecho, ha de tener en consideración su justiciabilidad, las necesidades de la protección jurídica individual, así como las exigencias del procedimiento judicial, administrativo y civil, y por tanto ha de asumir las necesarias simplificaciones de la complejidad de la circunstancias económicas. Con esto se crea evidentemente un conflicto de objetivos con la plausibilidad de la política de
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Defensa de la competencia. Si se quiere, sin embargo, positivizar una política de la competencia ideal, se corre el peligro de atentar contra la necesaria seguridad jurídica perjudicando a todos los participantes en el mercado y probablemente también a la efectividad de aplicación del Derecho de defensa de la competencia 12 .
Ejemplo explícito del la economización del Derecho europeo de la competencia es la creación de una Dirección Económica en la Dirección General de la Competencia de la Comisión Europea 13 . Aunque el Derecho europeo parece situarse en una «posición moderna», puede pensarse que carece de capacidad de convicción económica. Las razones para el cambio al economicismo son variadas:
1) A diferencia de lo que podría parecer, la economización no se debe a la gran influencia de los economistas en de la política de defensa de la competencia, sino más bien a la jurisprudencia comunitaria. El Tribunal de 1.a Instancia de la Unión Europea, especialmente en el ámbito de la posición de dominio conjunta en el caso de oligopolio 14 y en materia de acuerdos de conglomerados15 , no parece estar dispuesto a confirmar sin más las valoraciones económicas de la Comisión 16 . Así, tras el velo de una mayor protección jurídica y de mayores exigencias probatorias a cargo de la Comisión, se oculta una obligación jurídica de credibilidad de los pronósticos económicos. Por el contrario se puede entender como intento de la Comisión de ganar mayor flexibilidad, la introducción del nuevo criterio de...
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