La categoría registral de las parejas no casadas en el Derecho de Extranjería
| Autor | Diana Marín Consarnau |
| Cargo del Autor | Profesora ayudante Derecho internacional privado Universitat Rovira i Virgili |
| Páginas | 191-214 |
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El legislador europeo contempla en el ámbito de la política de inmigración, con la Directiva 2003/86/CE1, y en el de la libre circulación, con la Directiva 2004/38/CE2, la posibilidad de la reagrupación de las parejas no casadas. Sin embargo, el alcance de su reagrupación no contempla un concepto amplio de pareja, sino que depende de su estatuto registral3. De este modo,
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excluye las situaciones meramente fácticas y aquellas en las que la convivencia estable sí está regulada pero sin contemplar la modalidad registral. En este caso, si son consideradas parejas de hecho convivientes, aunque la oportunidad de su residencia se desvincula de la reagrupación, se contemplan otras vías de solución mediante un tímido reconocimiento que permite solventar su residencia, aunque con un mayor o menor nivel de intensidad, en función del régimen aplicable. Así, se indica a los Estados miembros que en el ámbito de aplicación de la Directiva 2003/86/CE «podrán» autorizar su entrada o residencia4, y en el caso de la Directiva 2004/38/CE «deberán» facilitar su entrada y residencia5.
Con ello, puede observarse que la preocupación del legislador europeo en la reagrupación familiar se centra precisamente en la figura de las parejas registradas, aunque no abandona el deseo de ofrecer cierto margen de protección a las situaciones de convivencia en pareja. No obstante, no alcanza un concepto autónomo de lo que debe considerarse por pareja registrada, sólo exige el registro, derivándose tal concepción al Estado de registro6. Esta ausencia de definición autónoma provoca una tensión sobre
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la determinación del ámbito de aplicación de la norma comunitaria y supone, en estos términos, una dificultad añadida cuando la pareja se formaliza como tal en España.
La situación plural de la regulación de las parejas no casadas supone la existencia de diferentes regulaciones autonómicas7, cuya disparidad de requisitos para su formalización provoca que la cuestión del registro no reciba un tratamiento homogéneo y que se extiende incluso a su carácter o no constitutivo8.
Ello implica que en determinadas CC.AA para la formación de la pareja como tal se precise de un registro, en otras pueda ser voluntario, y en otras, como es el caso de Cataluña, no se exija ni se contempla por parte de la legislación. Se observan así distintos modelos en las formas de constitución de las parejas: El modelo factual, basado en la mera convivencia que puede estar o no vinculada a un determinado período de tiempo; el modelo formal, que admite la declaración de voluntad de la pareja de formalizarse exteriorizando dicha voluntad en un documento público, o mediante la inscripción en un registro, y modelos mixtos que contemplan distintas posibilidades.
El debate se genera pues en que la categoría que exige el legislador europeo para la reagrupación es el modelo formal, en la vertiente registrada, y atendiendo a si dicha exigencia se extiende también al carácter que debe proporcionar dicho registro. Es decir, si basta o no con que sea un registro declarativo, o si por el contrario, necesariamente ha de tratarse de un regis-tro constitutivo. Si trasladamos esta cuestión a la situación en Cataluña, en principio, parece que quedarían fuera de la tramitación de la residencia las
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parejas que como tal se constituyan bajo la legislación catalana. No obstante, en Cataluña la situación es más compleja. Aunque la normativa no contempla el registro como requisito, y por tanto, no existe un registro público autonómico a tal efecto, en el ámbito municipal los ayuntamientos ofrecen registros de parejas, cuyo registro se cuestiona a efectos de aplicación de la normativa comunitaria. Las consecuencias de dar o no efectos a estos registros para la residencia desencadenan tres efectos que precisan ser observados: Problemáticas en el control del fraude; el «turismo» de registros y la derivación de su residencia a soluciones distintas a las propuestas en el régimen comunitario de reagrupación familiar y que provoca diferencias respecto a otras CC.AA en las que sí existe este registro.
En este contexto, el objeto del presente trabajo es analizar cómo se introduce la reagrupación familiar de estas parejas en el Derecho de extranjería mediante la transposición de las referidas directivas y observar qué sucede en Cataluña con la residencia de estas parejas. Cabrá entonces examinar lo que establece el Libro Segundo del Código Civil de Cataluña9, junto con la realidad de los registros municipales y en consonancia con lo que establece el régimen comunitario de reagrupación familiar que se contiene en la Directiva 2004/38/CE y en el RD 240/2007, de 16 de febrero10, y que proporciona la vía para la residencia las situaciones de las parejas mixtas entre nacional español u otro ciudadano de la Unión y el nacional de un tercer Estado11.
Finalmente, y aunque queda fuera del objeto del presente trabajo, no cabe obviar otra de las problemáticas que va a plantearse en Cataluña con las parejas registradas. La voluntad de dar efectos a la residencia de estas parejas
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conlleva a futuro atender de forma inevitable al reconocimiento de las necesidades que estas relaciones privadas internacionales van a necesitar en momentos de cese o ruptura12, cuestiones que preocupan al legislador europeo ante la demanda de la existencia de soluciones en cuanto a las cuestiones que debe de resolver el Derecho internacional privado13. En este sentido, contamos con la Propuesta de Reglamento del Consejo relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de efectos patrimoniales de las uniones registradas14. Según se concedan o no efectos a los registros de estas parejas para su residencia, se creará una situación paradójica en tanto a que, de aprobarse, la propuesta de Reglamento, se generan serias dudas sobre si estos registros podrán ser considerados en su
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ámbito de aplicación15. Y es por ello que la paradoja puede darse en un contexto en el que estos registros se admitan para los trámites de la residencia y que, por el contrario, no se consideren a efectos de la aplicación del futuro instrumento comunitario.
La consideración de las parejas registradas como familiares reagrupables en la Directiva 2003/86/CE y en la Directiva 2004/38/CE no es una cuestión absolutamente preceptiva para los Estados miembros. De este modo, el derecho derivado proporciona la posibilidad de que los Estados las incluyan en su ámbito de aplicación y pone fin a las dificultades de negociación para su introducción, desembarazándose así de aspectos conflictivos para llegar a la adopción de los textos finales. Como resultado, el legislador europeo consigue llegar a un cierto nivel de protección que invita a que los Estados miembros consideren su introducción, mediante una referencia en el texto que no puede dejar a los Estados totalmente indiferentes a su existencia de forma automática.
No obstante, los niveles facultativos que se proporcionan presentan distintos grados, resultando amplios en la Directiva 2003/86/CE y de imperatividad relativa en la Directiva 2004/38/CE. En referencia a la Directiva 2003/86/CE se contempla que los Estados miembros «podrán» autorizar su
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entrada o residencia y decidir si reciben el mismo trato que el cónyuge en la reagrupación familiar16, y que aunque en un Estado obtengan la autorización de residencia por reagrupación familiar, ello no implicará que en otro Estado miembro en el que no se conceda a estas personas la condición de familia se encuentre obligado a reconocer la existencia de estos vínculos para las cues-tiones de residencia y conforme al Derecho de la Unión17. Y, en la Directiva 2004/38/CE solamente es imperativa la introducción de las parejas registradas cuando el Estado miembro acogida otorgue a las uniones registradas un trato equivalente18a los matrimonios y de conformidad con las condiciones establecidas en la legislación aplicable del Estado miembro de acogida19. En este sentido, el considerando quinto establece que la definición de miembro de la familia incluye a la pareja registrada cuando la legislación del Estado miembro de acogida equipara la unión registrada al matrimonio. Así pues, si
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no existe esta situación de equiparación de trato entre la unión registrada y el matrimonio su inclusión no resulta preceptiva20.
En la transposición interna de ambas directivas, la opción de España ha sido el incluir a estos tipos de relaciones familiares en la reagrupación familiar. En el régimen general de extranjería, tras la reforma de la LO 4/2000, de 11 de enero, operada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre21, se contempla la reagrupación de las relaciones afectivas análogas a las conyugales cuando resulten debidamente acreditadas y reúnan todos los requisitos para producir efectos en España22. La amplitud con la que la LO 2/2009 introduce a estas parejas resulta sorprendente, puesto que la Directiva 2003/86/CE prevé la posible reagrupación de las parejas...
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