Casuística jurisprudencial del TJUE y el TS sobre el derecho de desistimiento en los contratos celebrados a distancia y fuera del establecimiento mercantil

AutorJesús Mª Sánchez García
CargoAbogado
1 - Introducción

Conforme lo define el artículo 68 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante TRLGCYU), el derecho de desistimiento de un contrato es la facultad del consumidor y usuario de dejar sin efecto el contrato celebrado, notificándose así a la otra parte contratante en el plazo establecido para el ejercicio de ese derecho, sin necesidad de justificar su decisión y sin penalización de ninguna clase.

Como acertadamente afirma la Magistrada Amanda Cohen, el derecho de desistimiento ha sido considerado por la doctrina como uno de los principales institutos con que cuenta el Derecho de Consumo para defender los intereses de los consumidores, debiendo destacar, como característica fundamental del mismo, que supone una excepción al principio esencial de nuestro Derecho del Pacta sunt Servanda (artículo 1091 del CC), así como a la prohibición establecida en el artículo 1256 del CC de que el cumplimiento del contrato pueda quedar al arbitrio de una sola de las partes.1

En la misma línea Irene Tapia, sostiene que la excepción del derecho de desistimiento al principio pacta sunt servanda, es la especial protección de la parte débil (consumidor), en razón de su escaso poder de negociación y la falta de información respecto del otro agente interviniente (empresario). Se trata, con el otorgamiento de este derecho de desistimiento, en puridad, de que el consumidor pueda tener una especie de "segunda oportunidad" para valorar la conveniencia de la contratación. 2

Como resuelve la sentencia de la Sala 1ª del TS de 14 de abril de 2021,3la consecuencia del ejercicio del derecho de desistimiento consiste en la extinción de las obligaciones de las partes, que se traduce en una obligación de restitución recíproca de las prestaciones derivada de la ineficacia sobrevenida del contrato. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del TJUE de 27 de marzo de 2019, asunto C-681/17, declarando en su apartado 28 que "procede señalar que del artículo 12, letra a), de la Directiva se desprende que el ejercicio del derecho de desistimiento extingue las obligaciones de las partes de ejecutar el contrato a distancia".4

La sentencia de la Sala 1ª del TS de 24 de marzo de 2021 (FD 2º, ap. B),5 nos recuerda que el legislador en un número creciente de leyes ha reconocido a los consumidores, como un derecho irrenunciable, el derecho a desistir del contrato ya perfeccionado, con el fin de paliar los riesgos de decisiones poco informadas o medidas que van asociadas a ciertas formas de contratación en las que el consumidor no ha tomado la iniciativa de contratar o se ve expuesto a técnicas agresivas empleadas por los empresarios para lograr la celebración del contrato.

Los artículos 68 a 79 del TRLGCYU establecen una regulación genérica del derecho de desistimiento en la contratación con consumidores y los artículos 102 a 109 del TRLGCYU regulan el derecho de desistimiento en los contratos celebrados a distancia y en los contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil, todo ello sin perjuicio de los regímenes contenidos en otras normas diversas, como lo previsto en el artículo 9 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de venta a plazos de bienes muebles; el artículo 12 de la Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales y de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias; el artículo 10 de la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores; el artículo 28 de la Ley 17/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo; el artículo 21.2 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito.6

Respecto de los contratos electrónicos tienen su regulación específica en el Título IV de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, concretamente en los artículos 23 a 28, que se contienen en su Título IV. 7

Mediante Real Decreto Ley 1/2021, de 19 de enero, de protección de los consumidores frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica, debido a las consecuencias provocadas en el ámbito social y económico por la pandemia del COVID-19, se reguló el concepto de persona consumidora vulnerable en la normativa estatal de defensa de las personas consumidoras y usuarias.8

A lo expuesto, hemos de tener presente el reciente Real Decreto Ley 7/2021, de 27 de abril, de transposición de Directivas de la Unión Europea en las materias de competencia, prevención del blanqueo de capitales, entidades de crédito, telecomunicaciones, medidas tributarias, prevención y reparación de daños medioambientales, desplazamiento de trabajadores en la prestación de servicios transnacionales y defensa de los consumidores,9 que a través de su Título VIII (artículo 16) ha procedido a transponer las Directivas de la Unión Europea en materia de contratos de compraventa de bienes y de suministro de contenidos o servicios digitales; concretamente la Directiva (UE) 2019/770 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2019 relativa a determinados aspectos de los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales 10 y la Directiva (UE) 2019/771 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2019, relativa a determinados aspectos de los contratos de compraventa de bienes, por la que se modifican el Reglamento (CE) número 2017/2394 y la Directiva 2009/22/CE y se deroga la Directiva 1999/44/CE11 y que conforme a la disposición final VIII del RDL 7/2021, el artículo 16 entrará en vigor el 1 de enero de 2022, salvo los artículos 126 y 126 bis que se aplicarán solo a los contratos celebrados a partir de esa fecha.12

Es necesario recordar que, pese a la transposición de las dos citadas Directivas, a través del mecanismo de urgencia de un Real Decreto Ley, no ha sido objeto de transposición la Directiva (UE) 2019/2161 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de noviembre de 2019, 13 por la que se modifica la Directiva 93/13/CEE del Consejo (en adelante Directiva 93/13/CEE) y las Directivas 98/6/CE, 2005/29/CE y 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que atañe a la mejora de la aplicación y la modernización de las normas de protección de los consumidores de la Unión, cuyo plazo final de transposición es el 28 de noviembre de 2021.14

El Consejo de Ministros de 20 de julio de 2021 aprobó el inicio de la tramitación de la reforma del TRLGCYU para adaptarla a las nuevas formas de comercio electrónico y regular comportamientos empresariales perjudiciales para los derechos de las personas consumidoras que, hasta ahora, carecen de regulación específica, iniciando con ellos los trámites para transponer al ordenamiento español la Directiva (UE) 2019/2161,15 sometiendo a información pública el anteproyecto de Ley por el que se modifica el TRLGCYU, para la mejora y modernización de las normas de protección de los consumidores de la Unión Europea y del régimen sancionador en materia de consumo.16

En lo que respecta al derecho de desistimiento, el Anteproyecto de Ley modifica el apartado primero del artículo 102 del TRLGCYU, diferenciando dos plazos distintos (14 ó 30 días naturales) para ejercer el derecho de desistimiento en función del tipo de contratación que se efectué, estableciendo al respecto que:

"Se modifica el apartado 1 del artículo 102, que queda redactado del siguiente modo: "1. Salvo las excepciones previstas en el artículo 103, el consumidor o usuario tendrá derecho a desistir del contrato durante un periodo de catorce días naturales sin indicar el motivo y sin incurrir en ningún coste distinto de los previstos en los artículos 107.2 y 108.

En el caso de los contratos celebrados en el contexto de visitas no solicitadas efectuadas por el empresario en el domicilio del consumidor o usuario o de excursiones organizadas por el empresario con el objetivo o efecto de promocionar o vender bienes o servicios, el plazo de desistimiento se amplía a treinta días naturales."

Por último, hay que recordar que el legislador europeo tiene previsto para el año 2022 la revisión de diversas Directivas que afectan a la contratación con consumidores.17

2 - Sobre la carga de la prueba de la condición de consumidor

Como nos recuerda la sentencia de la Sala 1ª del TS de 22 de junio de 2021,18 ni la Directiva 93/13/CEE, ni el TRLGCYU, ni tampoco la jurisprudencia del TJUE, ni de la Sala 1ª del TS, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de la condición de consumidor, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato; es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso.

En la sentencia del TJUE de 14 de febrero de 2019, asunto C-630/17,19 analizando el Reglamento número 1215/2012, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, en sus apartados 87 y 88 resuelve que el concepto de consumidor debe interpretarse restrictivamente, estableciendo al...

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