Casuística y jurisprudencia

AutorCano Martínez de Velasco, José Ignacio
Páginas119-136

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1 Casos que admiten y que no admiten la analogía

Los principios generales son "normas" (art. 4.1), que sin duda admiten como tales la extensión analógica1de su más o menos amplio ámbito de aplicación. Aunque al llamarse principios "generales" parezca que ya no se pueden dilatar más de lo que están, sin embargo, siempre cabe todavía ensancharlos.

Es posible, por lo tanto, ampliar los principios generales absolutos, es decir, principios de todo el

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derecho, y también los relativos o sectoriales, o sea, propios de un derecho singular, de una materia o de una institución determinadas. Es elemental que la analogía de un principio sectorial permite su extensión no más allá del límite propio que corresponde al derecho singular, a la materia o a la institución de que se trate.

Por lo tanto, es posible la analogía de principios generales del derecho, de los de un derecho particular, especial y excepcional.

Así, el ejemplo del principio de libertad de forma en la emisión del consentimiento de un contrato. Cabe consentir verbalmente, por documento privado o público y por escritura pública (arts. 1278-80). Norma ésta que responde a la liberalidad del Ordenamiento de Alcalá, que tiene abolengo en nuestro derecho.

Según la literalidad estricta de las disposiciones citadas (arts. 1278-80), no cabe la emisión del consentimiento contractual por virtud de acto concluyente. De modo que, realizado un acto que en otro caso pudiere dar lugar a un "contrato tácito o implícito", sin embargo, éste legalmente no equivale de momento a un consentimiento contractual. Son conocidos los ejemplos del tiket del

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bono de transporte, que no da lugar a un contrato de transporte por falta de declaración de voluntad contractual, o del acto, que no contrato de compra, de adquisición de un periódico dejando su importe en el kiosco y cogiéndolo sin mediar palabra.

Aún así, una extensión analógica de los arts. 1278-80 del Código civil podría ser conveniente; admitiendo identidad de razón entre dar un consentimiento de palabra, por escrito o por acto inequívoco, los actos citados quedarían inmediatamente equiparados a consentimientos contractuales y darían lugar a un contrato de transporte y de compraventa.

Con ello, se produciría refleja e indirectamente la extensión (analógica) de otro principio general, el de la mayor eficacia posible del negocio jurídico. Este principio atribuye en caso de duda eficacia a los negocios y contratos y en cualquier circunstancia reconoce máxima eficacia a los onerosos (art. 1291). Desde la dilatación obtenida por analogía del principio de libertad de forma, el de eficacia del negocio se extenderá a actos que, en rigor, no son negocios por no haberse ajustado a la forma legalmente establecida para ellos, que en el caso es la emisión de una declaración de voluntad.

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No obstante, hay que reconocer que la extensión analógica del principio de libertad de forma a los actos concluyentes es desmesurada. El contrato cuenta con la garantía que supone un acto específico dirigido a asegurar que las partes quieren obligarse, que es la declaración de voluntad. Sin ésta, no parece que haya contrato. Además, la concludencia del acto puede no ser absoluta y en todo caso es dudosa, porque el único que sabe de verdad el significado intencional del acto es el agente, y nunca es patente como la declaración de voluntad. Por ello, parece claro que en tales casos hay actos jurídicos con efectos cuasicontractuales2, no contratos.

Con las mismas, podría ampliarse a mayores de dieciocho años el principio del derecho de familia favorable al interés prevalente del menor, si resulta en el caso equitativo; es decir, si hubiera identidad de razón que justifique en un supuesto la tutela especial de un mayor no incapacitado.

También cabe disculpar la falta de algún requisito formal no esencial en el otorgamiento del testamento mediante extender el principio que

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hace de la última voluntad la ley de la sucesión, con tal de que ésta quede garantizada por el cumplimiento de las otras formalidades.

La ratio general de los principios explica y fundamenta la posibilidad de su expansión analógica. Claro es que también cabe una interpretación en el caso restrictiva, ya que los principios son normas y como tales están sujetos a las mismas técnicas de interpretación de aquéllas.

En otras ocasiones, y por compensación a las posibilidades ampliatorias de ciertos principios, la propia ley restringe en algunos supuestos la eficacia de alguno de ellos. Así, p.ej., el principio de legalidad y su pareja inseparable el de seguridad jurídica (arts. 9 Const., 1.7 Cc.), como normas que son, están "ponderados" (art. 3.2), relativizados, suavizados, adaptados al caso concreto por obra de la equidad (art. cit.). Desde que ésta quedó incorporada a las normas de derecho positivo, la legalidad puede y debe utilizarse con adecuada cautela, lo que conlleva su adaptación al caso cuando resulte conveniente para la mejor articulación de los intereses juzgables en conflicto.

Con lo que ya en sede de principios observamos un universo de normas, que, como sucede con

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el universo real, se estira y se encoge por mor del razonamiento analógico, a fortiori y a contrario, además de por la interpretación extensiva o restrictiva, para adaptarse a las exigencias de la práctica como piel y no sólo vestidura del derecho.

No hay duda: es tan posible la aplicación analógica de un principio general de todo el derecho, como asimismo la de...

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