El caso «Valores Santander». A la espera de la casación tras la doctrina contradictoria de las Audiencias Provinciales. (I)

AutorFrancisco Redondo Trigo
CargoAcadémico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Profesor de Derecho Civil y Abogado
Páginas2377-2398

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I Introducción

Durante los últimos años, hemos venido asistiendo a una importante litigiosidad en relación con los conocidos instrumentos financieros complejos lo que sin duda ha venido contribuyendo a crear una doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo tras la doctrina contradictoria de las Audiencias Provinciales en la resolución de los determinados asuntos que se les han propuesto.

En la gran mayoría de los supuestos (vgr. derivados financieros, tales como los swaps) los argumentos de impugnación de los mismos han girado sobre la anulabilidad por error vicio del consentimiento, el cual ha sido acogido en numerosas ocasiones, viniéndose con ello a forjar caracteres de la doctrina del error vicio del consentimiento en función del análisis de los deberes de información precontractual que las empresas de servicios de inversión han de cumplir de conformidad con lo dispuesto en la conocida normativa MIFID y la implementación de la misma, principalmente a través de nuestra Ley de Mercado de Valores, donde la asimetría de información es claramente observable.

Así podemos reseñar el concepto de «error heteroinducido» que ha venido construyéndose por nuestro Tribunal Supremo desde la presunción de la existencia del error vicio del consentimiento cuando ha quedado constatado en el procedimiento en cuestión el incumplimiento de los deberes de información precontractual en la comercialización del instrumento financiero complejo en cuestión, lo que a nuestro juicio, ha venido a suponer un nuevo enfoque a la doctrina del error vicio del consentimiento, principalmente en cuanto a la prueba del «errans» acerca de la excusabilidad de dicho error.

Paralelamente, la litigiosidad derivada de las condiciones generales de la contratación y las cláusulas abusivas también ha venido suponiendo la creación de otro cuerpo jurisprudencial en cuanto a los requisitos y cumplimientos de los conocidos controles de incorporación y de transparencia, principalmente tras la conocida sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 sobre las denominadas «cláusulas suelo».

Sin embargo, observamos como en la práctica el planteamiento de los motivos del recurso de casación correspondiente en la impugnación de la contratación del instrumento financiero en cuestión, en la gran mayoría de las ocasiones se viene articulando de forma casi exclusiva sobre la doctrina del error-vicio del consentimiento (ya que otros argumentos, tales como la nulidad ex artículo 6.3 del Código Civil por vulneración de norma imperativa y de Orden Público, pese a acogerse por algún fallo aislado de nuestras Audiencias Provinciales -no sin falta

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de razón-, no han sido aceptados por nuestro Tribunal Supremo), obviándose las argumentaciones y pretensiones derivadas de la dogmática de las condiciones generales de la contratación y de las cláusulas abusivas, perdiéndose con ello la oportunidad no solo procesal, sino de un claro referente jurisprudencial con base a lo anterior, en estos casos.

Uno de estos supuestos, sobre los cuales existe una clara doctrina contradictoria al respecto de nuestras Audiencias Provinciales, es el conocido como «Valores Santander», respecto del que señalamos que nuestro Tribunal Supremo ya ha procedido admitir recursos de casación por interés casacional en razón de la cuantía (inferior a los 600.000 euros), ante la acción de anulabilidad planteada, mediante las siguientes resoluciones:

i. Auto del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1.ª) de 3 de febrero de 2016 (JUR 2016, 28664).

ii. Auto del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1.ª) de 3 de febrero de 2016 (JUR 2016, 29273).

iii. Auto del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1.ª) de 4 de marzo de 2015 (JUR 2015, 81770).

En relación con el carácter complejo del producto financiero «Valores Santander», este fue destinado a clientes para obtener recursos destinados a la compra del Banco Holandés ABN Amro a través de una OPA, emitiendo un producto cuyas condiciones dependían del éxito de la OPA, de manera que si no se llevaba a efecto, los «Valores Santander» serían una inversión de renta fija con vencimiento a un año. Pero si la OPA se llevaba a cabo, dichos Valores se convertían en Obligaciones Necesariamente Convertibles en acciones Santander, de manera optativa en los periodos anuales establecidos en las condiciones de emisión y obligatoriamente el último año, con un límite de duración de cinco años.

Se estableció un precio de suscripción por cada Valor que en el momento de su conversión en acciones se cambiaría por acciones que se valorarían al 116% de la media aritmética de la cotización media ponderada de la acción durante los cinco días hábiles anteriores a la emisión de las Obligaciones Necesariamente Convertibles, o, «Valores Santander, que era la denominación con que se comer-cializaron, con lo que la operativa no era la de una simple compra de acciones, puesto que existían otras particularidades que complicaban la aleatoriedad del producto y con ello su comprensión, pues incluso al final del operativo, con la consumación del contrato, la obligación de convertir los Valores en acciones al final del término, se hacía por un precio del 116% de cotización Santander a 17 de septiembre de 2007, con unas variables en relación con la remuneración, no asegurada, que revelaban el carácter complejo y de riesgo que presentaba el producto.

En las sentencias de las Audiencias Provinciales que han negado la apreciación del error vicio en la contratación de los «Valores Santander», se han venido calificando a los mismos, de forma sorprendente, como un producto financiero exento de riesgo y merecedor de una información completa y trasparente, asimilándolo a la contratación de acciones cotizadas. Además, esta «jurisprudencia menor» ha sostenido igualmente la inexistencia del error vicio del consentimiento ya que en el proceso correspondiente constaba, siendo suficiente al respecto, la existencia de una orden de suscripción estereotipada y preconstituida en la que el contratante declaraba conocer la operativa y riesgos de la inversión y la supuesta entrega de un tríptico informativo, con remisión incluso a una nota de valores y

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documento de registro del emisor para que el inversor los consultase en su caso, lo que en nuestra opinión no puede sostenerse desde la aplicación de los controles de incorporación y transparencia de las condiciones generales de la contratación; el concepto de cláusulas abusivas y la propia figura del «error heteroinducido» al que antes hacía referencia, existente en estos casos de incumplimiento de deberes de información con clara asimetría informativa.

Para un mejor entendimiento del caso, hemos de poner de manifiesto que en las sentencias de apelación que niegan la existencia del error vicio del consentimiento y en relación con el contenido de la Orden de Valores, se expone que:

«el ordenante manifiesta haber recibido y leído, antes de la firma de esta orden, el Tríptico Informativo de la Nota de Valores registrada por la CNMV en fecha 19 de septiembre de 2007, así como que se le ha indicado que el Resumen y el Folleto completo (Nota de Valores y Documento de Registro del Emisor) está a su disposición».

Y en relación con el resto del contenido de la propia Orden de Valores, se observa lo siguiente:

«Asimismo, manifiesta que conoce y entiende las características de los Valores Santander que suscribe, sus complejidades y riesgos, y que, tras haber realizado su propio análisis, ha decidido suscribir el importe que se recoge más arriba, en la casilla «Importe Solicitado».

El ordenante hace constar que recibe copia de la presente orden, que conoce su contenido y trascendencia. Reconoce igualmente que ha sido informado de la tarifa de comisiones y gastos aplicables a la operación y de las vigentes normas sobre fechas de valoración y autoriza a la entidad a asentar los importes en otra cuenta que posea si, en caso de débito, no tuviera saldo disponible en la indicada para atender su liquidación y, en último extremo, a la enajenación de valores en un mercado organizado en la cantidad necesaria para resarcirse de la cantidad que acredite, así como a reclamar la cantidad adeudada, o la parte de la misma que quede pendiente después de realizar la venta, y sus intereses al tipo publicado por la entidad en cada momento para los descubiertos en cuenta».

II La doctrina contradictoria de las audiencias provinciales

Sobre el particular existe sobresaliente y notoria contradicción en el ámbito de nuestra conocida como «jurisprudencia menor», es decir, de nuestras Audiencias Provinciales, en cuanto al valor del contenido de la orden de inversión («Valores Santander»), y del conocimiento del referido tríptico, cuando como generalmente sucede, no ha existido ninguna información adicional, completa y con la ante-lación suficiente sobre el instrumento financiero complejo y de riesgo, sin que valga para entender cumplidas las obligaciones de información de la entidad de crédito por el hecho de que el consumidor hubiera podido leer la documentación contractual ofrecida. Así a título de ejemplo, podemos citar:

1 Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense (Sección 1.ª) sentencia núm. 50/2016 de 5 de febrero de 2016 (JUR 2016, 40239):

En esta sentencia donde se niega la existencia de un error vicio del consentimiento, se afirma lo siguiente: (FD 2.º):

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«El test MIFID tampoco era exigible, atendida la fecha de la contratación, al haber entrado en vigor con posterioridad la normativa que lo regula, y el tríptico informativo registrado en la Comisión Nacional del Mercado de Valores, contenía una información suficiente para conocer la naturaleza, funcionamiento y riesgos de dicho producto financiero».

[El énfasis es nuestro]

«En el presente caso,...

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