STS, 11 de Octubre de 2006

PonenteGONZALO MOLINER TAMBORERO
ECLIES:TS:2006:6856
Número de Recurso3562/2005
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución11 de Octubre de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil seis.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Adela Tarrón Iglesias en nombre y representación de ALTXAGARRI, S.L. contra la sentencia dictada el 6 de mayo de 2005 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en recurso de suplicación núm. 1725/05, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Barcelona, en autos núm. 781/04, seguidos a instancias de D. Jose Francisco contra ALTXAGARRI, S.L. sobre despido.

Ha comparecido en concepto de recurrido D. Jose Francisco representado por la Procuradora Dª Mª Teresa Guijarro de Abia.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. GONZALO MOLINER TAMBORERO

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 17 de diciembre de 2004 el Juzgado de lo Social nº 10 de Barcelona dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º) El actor, nacional de la República Argentina, venía prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, con antigüedad de 5 de junio de 2001, categoría profesional inicial de ayudante de camarero, desde el 17 de junio de 2002 de camarero, y a partir del 4 de julio de 2003 pasó a ser jefe de sala, con un salario de 19.232,00 euros anuales, y el 18 de febrero de 2004 a director, con un salario de 19.232,00 euros anuales, aunque el 13 de septiembre renunció al cargo de director y pasó a ser de nuevo jefe de sala, en el centro de trabajo restaurante Sagardi, en Barcelona, calle Ciudad Asunción 87, centro comercial La Maquinista. 2º) Por resolución de la Delegación del Gobierno de Cataluña, Subdelegación en Barcelona, de fecha 17 de mayo de 2001, tenía concedido permiso de residencia (con trabajo). En resolución de fecha 22 de julio de 2004 se le concedió permiso de trabajo y residencia manteniendo en suspenso su eficacia hasta que se produjera la solicitud de visado en plazo, y por otra de fecha 16 de agosto de 2004 se le denegó la exención de la obligación de disponer de visado consular que había solicitado, y se le advirtió de la obligatoriedad de efectuar su salida de España en un plazo máximo de quince días desde su notificación; contra las cuales tiene interpuestos sendos recursos de reposición. 3º) El día 27 de septiembre de 2004 la empresa le envió mediante el servicio de burofax de Correos un escrito en el que se le comunicaba que el contrato de trabajo era nulo por carecer de permiso de trabajo, y que tenía a su disposición la liquidación correspondiente. 4º) El día 20 de octubre de 2004 se presentó la papeleta de conciliación administrativa."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Desestimando la demanda interpuesta por Jose Francisco contra Altxagarri, S.L. debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos contra ella dirigidos por la actora en su escrito de demanda."

SEGUNDO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Jose Francisco ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 6 de mayo de 2005, en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Francisco contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de los de Barcelona en fecha 17 de diciembre de 2004, recaída en los Autos 781/04 seguidos a instancia del indicado recurrente frente a la empresa ALTXAGARRI, S.L., sobre despido, debemos revocar y revocamos la misma en su integridad y, con estimación de la demanda inicial, declaramos la improcedencia del despido del actor y condenamos a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta resolución opte por su readmisión con abono de los salarios dejados de percibir desde el despido, o a que le indemnice en la suma de 6.307,50 euros y le abone los salarios dejados de percibir desde la efectividad del despido hasta la notificación de esta resolución a razón de 42,05 euros diarios."

TERCERO

Por la representación de ALTXAGARRI, S.L. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 29 de julio de 2005, en el que se alega infracción del artículo 36 de la Ley Orgánica 4/00, en las sucesivas redacciones dadas por las leyes orgánicas 8/00 y 14/2003, así como del artículo 7 apartado c) del Estatuto de los Trabajadores

. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada el 15 de junio de 2004 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Rec.- 1102/04 ).

CUARTO

Por providencia de esta Sala de fecha 10 de mayo de 2006 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte demandada para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 3 de octubre de 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- La sentencia que ahora se recurre, dictada por la Sala de lo Social de Cataluña en 6 de mayo de 2005 (Rec.-1725/2005 ) declaró la improcedencia del despido de un trabajador extranjero con opción a favor de la empresa para indemnizar o readmitir. El caso contemplado por dicha sentencia era el de un trabajador de nacionalidad argentina que había trabajado para la empresa demandada con antigüedad de 5 de junio de 2001 y con permiso de residencia y autorización para trabajar, que fue renovado en 22 de julio de 2004 si bien por medio de una resolución de la Delegación del Gobierno en Cataluña que mantenía "en suspenso su eficacia hasta que se produjera la solicitud de visado en plazo y por otra de fecha 16 de agosto de 2004 que le denegó la exención de la obligación de disponer de visado consular que había sido solicitado, y se le advirtió de la obligatoriedad de efectuar su salida de España en un plazo máximo de quince días desde su notificación; contra las cuales tiene interpuestos recursos de reposición" - según el hecho probado 2 de la sentencia -, habiéndole hecho llegar la empresa en 27 de septiembre de 2004 un escrito en el que se le comunicaba la extinción de su contrato de trabajo por ser nulo al carecer de permiso de trabajo. La sentencia declaró el despido improcedente en aplicación de lo previsto en el art. 36.3 de la ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero por entender que dicho precepto concede al trabajador extranjero en situación irregular los mismos derechos frente a su empresario que el trabajador con autorización expresa para trabajar, y sobre el argumento fundamental con valor de hecho probado de que "el permiso de trabajo y residencia no estaba denegado sino suspendido".

  1. - La empresa recurrente ha aportado como sentencia de referencia para la contradicción la dictada en 15 de junio de 2004 por la Sala de lo Social de Madrid (Rec. 1102/2004 ) en la cual, tomando en consideración el despido de un trabajador de nacionalidad angoleña, que tenía concedido permiso de trabajo por un año que terminaba en 20-7-2001 y que no lo renovó a su tiempo, por lo cual al ser requerido por la empresa para acreditar poseer el permiso requerido y no poder mostrárselo, éste decidió despedirlo. En este caso la sentencia parte de la base cierta de que el trabajador carecía de permiso de trabajo por su propia negligencia en solicitar la renovación y en tal sentido entiende que en este supuesto no es de aplicación la garantía de derechos que el art. 36.3 de la Ley 4/2000 en la redacción dada por la Ley 8/2000 reconoce al trabajador en tanto en cuanto estos derechos viene condicionados a lo dispuesto en el apartado 1 de dicho precepto legal, o sea, a que la falta del entonces llamado permiso de trabajo fuera debida a la falta de solicitud del empresario, pero no en el caso en que fuera debida a la circunstancia de haber dejado caducar su propio permiso el propio trabajador.

  2. - El hecho de que en el primer caso no haya quedado en modo alguno claro que el trabajador careciera de autorización para trabajar puesto que la sentencia parte de la base de que sólo tenía suspendida temporalmente dicha autorización, mientras que en el segundo caso aparezca como meridianamente probado que el trabajador afectado carecía de permiso de trabajo y además carecía del mismo por su propia negligencia al haber dejado caducar el permiso por no renovarlo, han inducido a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal a entender que no concurría en el caso el presupuesto procesal de la contradicción. Y lo cierto es que esta circunstancia debe estimarse suficiente para entender que ese requisito exigido por el art. 217 de la LPL no concurre, pues, con independencia de la interpretación que haya de hacerse de lo dispuesto en dicho precepto, lo cierto es que tanto el texto del art. 33 de la Ley 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España en su versión original que era el aplicable por la sentencia recurrida, como el texto del art. 36 de la misma Ley en la versión introducida por la Ley 8/2000, o el texto actual de dicho mismo artículo introducido por la Ley 19/2003, exigían y exigen en todo caso la previa obtención de un previo permiso de trabajo - en la versión original - o autorización para trabajar - en la versión actual -, disponiendo que la falta de ese permiso o autorización "por parte del empleador" o "empresario" - en las distintas versiones - "no invalidará el contrato de trabajo respecto de los derechos del trabajador extranjero...". De ello se desprende, y así lo entiende la doctrina y cabe deducir del propio texto legal, que no es lo mismo carecer de autorización para trabajar que tenerla concedida pero suspendida en su eficacia, ni tampoco es lo mismo que esa falta de autorización sea debida a incumplimiento empresarial que a un incumplimiento del trabajador.

En el caso de autos la doctrina de la Sala de Cataluña viene determinada por un punto de partida fundamental cual es el de entender que el trabajador tenía una autorización en suspenso que había solicitado y se le había concedido aunque con condiciones, mientras que en el caso contemplado por la sentencia recurrida se trataba de una falta de autorización por haber dejado caducar el trabajador el plazo para obtener la renovación de la misma .

SEGUNDO

Estamos en definitiva, en presencia de dos situaciones que podrían conducir a soluciones diferentes y que por lo tanto, por su distinta situación fáctica no son susceptibles de unificación como exige el precepto de la LPL antes citado y constituye el objeto propio del recurso de casación para la unificación de doctrina en el que nos encontramos, con independencia de que en términos generales pueda sostenerse que con la legislación actual el contrato del trabajador irregular no puede considerarse nulo como esta Sala ha dicho en su STS de 29 de septiembre de 2003 (Rec- 3003/2002 ), a pesar de lo cual son necesarias matizaciones interpretativas de dicha nueva legislación cuando se trata de decidir, no obstante no ser completamente nulo, cuales son las situaciones que justificarían el despido de un trabajador en tales condiciones y cuáles sus consecuencias.

Por todo lo cual procede desestimar el presente recurso por no apreciarse contradicción entre las sentencias comparadas sin que proceda hace pronunciamiento sobre costas -art. 231 LPL -.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de ALTXAGARRI, S.L. contra la sentencia dictada el 6 de mayo de 2005 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en recurso de suplicación núm. 1725/05, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Barcelona, en autos núm. 781/04, seguidos a instancias de D. Jose Francisco contra ALTXAGARRI, S.L. sobre despido. Confirmamos la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Gonzalo Moliner Tamborero hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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