STS, 28 de Marzo de 2006

Con fecha 6 de marzo de 2002, dictó sentencia el Juzgado de lo Social núm. 5 de los de Vigo , declarando como probados los siguientes hechos: "1º. - (1) DOÑA Marcelina, con D. N. I. número NUM000, (2) DON Juan Pablo, con D.N.I. número NUM001, y (3) DON Jose María, con D.N.I. número NUM002, vienen prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa demandada con la categoría y salario mensual prorrateado según Convenio y contrato de:

CATEGORÍA SALARIO

(1 ) Aux. Clínica 174.868 Ptas.

(2) Aux. Sanitario 165.754 Ptas.

(3) Aux. Sanitario 165.754 Ptas.

2. - La empresa le adeuda las siguientes cantidades salariales, por causa de diferencias contractuales y de Convenio:

Marcelina:

PERIODO JUNIO A DICIEMBRE DE 2000:

1. Salario percibido mensual:

   Salario base 97.091 Ptas

   Plus exclusividad 30.038 Ptas.

   Retribución voluntaria 6.878 Ptas.

   P.P. extra 16.182 Ptas.

   Total 150.189 Ptas.

   B)Derecho según Convenio:

   Salario base 97.091Ptas.

   Plus toxicidad (art.11) 19.418 Ptas.

   Plus transporte (art.14) 4.500 Ptas.

   C.P. trabajo (art.13) 9.000 Ptas.

   P.P. extra 16.182 Ptas.

   Total 146.191 Ptas.

   Más contrato:

   Exclusividad 30.038 Ptas.

   Retribución voluntaria 6.878 Ptas.

   Total 183.107 Ptas.

3. DIFERENCIA:

   183.107 Ptas. - 150.189 Ptas. = 32.918 Ptas. 32.918 Ptas. x 7 meses = 230.426 Ptas.

   PERIODO ENERO A MAYO 2001:

1. Salario percibido mensual:

   Salario base 97.091 Ptas.

   Plus exclusividad 3 0. 639 Ptas.

   Retribución voluntaria 9.281 Ptas.

   P.P. extra 16.182 Ptas.

   Total 153.193 Ptas

2. Derecho según convenio:

   Salario base (2% Presup) 99.033 Ptas

   Plus toxicidad (art. 11) 19.806 Ptas

   Plus transportes (art. 14) 4.500 Ptas

   C.P. trabajo (art. 12) 9.000 Ptas

   P.P. extra (2% Presup) 16.505 Ptas

   Total 148.844 Ptas

   Mas contrato:

   Exclusividad 30.639 Ptas

   Retribución voluntaria 9.281 Ptas

   Total 188.764 Ptas

3. DIFERENCIA:

   188.764 Ptas. - 153.193 Ptas. = 35.571 Ptas.

   35.571 Ptas. x 5 meses = 177.855 Ptas.

   ÚLTIMOS 12 MESES

   A)Cantidad percibida

   150.189 Ptas. x 7 meses = 1.051.323 Ptas.

   153.193 Ptas. x 5 meses = 765.965 Ptas.

   TOTAL PERCIBIDO: 1.817.288 Ptas.

2. Cantidad debida de percibir (Convenio más contrato -pluses no absorbibles - exclusividad y voluntario)

   183.107 Ptas. x 7 meses = 1.281.749 Ptas.

   188.764 Ptas. x 5 meses = 943.820 Ptas.

   TOTAL DEBERÍA PERCIBIR: 2.225.569 Ptas.

   Diferencia A - B = 408.281 Ptas.

   - Juan Pablo:

   PERIODO JUNIO A DICIEMBRE DE 2000:

1. Salario percibido mensual:

   Salario base 97.091 Ptas.

   Plus exclusividad 27.981 Ptas.

   P.P. extra 16.182 Ptas.

   Total 141. 254 Ptas.

2. Derecho según Convenio:

   Salario base 97.091 Ptas.

   Plus toxicidad (art.11) 19.418 Ptas.

   Plus transporte (art.14) 4.500 Ptas.

3. P. trabajo (art.13) 9.000 Ptas.

   P.P. extra 16.182 Ptas.

   Total 146.191 Ptas.

   Más contrato:

   Exclusividad 27.981 Ptas.

   Total 174.172 Ptas.

3. DIFERENCIA:

   174.172 Ptas. - 141.254 Ptas. = 32.918 Ptas.

   32.918 Ptas. x 7 meses = 230.426 Ptas.

   PERIODO ENERO A MAYO 2001:

1. Salario percibido mensual:

   Salario base 97.091 Ptas.

   Plus exclusividad 28.816 Ptas.

   Retribución voluntaria 1.990 Ptas.

   P.P.extra 16.182 Ptas.

   Total 144.079 Ptas.

2. Derecho según Convenio:

   Salario base (2% Presup.) 99.033 Ptas.

   Plus toxicidad (art.11) 19.806 Ptas.

   Plus transporte (art.14) 4.500 Ptas.

   C.P. trabajo (art.13) 9.000 Ptas.

   P.P. extra (2% Presup.) 16.505 Ptas.

   Total 148.844 Ptas.

   Más contrato:

   Exclusividad 28. 816 Ptas.

   Retribución voluntaria 1.990 Ptas.

   Total 179.650 Ptas.

3. DIFERENCIA:

   179.650 Ptas. - 144.079 Ptas. = 35.571 Ptas.

   35.571 Ptas. x 5 meses = 177.855 Ptas.

   ÚLTIMOS 12 MESES

1. Cantidad percibida

   141.254 Ptas. x 7 meses = 988.778 Ptas.

   144.079 Ptas. x 5 meses = 720.395 Ptas.

   TOTAL PERCIBIDO: 1.709.173 Ptas.

2. Cantidad debida de percibir (Convenio más contrato -pluses no absorbibles - exclusividad y voluntario)

   174.172 Ptas. x 7 meses = 1.219.204 Ptas.

   179.650 Ptas. x 5 meses = 898.250 Ptas.

   TOTAL DEBERÍA PERCIBIR: 2.117.454 Ptas.

   Diferencia A - B = 408.281 Ptas.

   - Jose María:

   PERIODO JUNIO A DICIEMBRE DE 2000:

   A)Salario percibido mensual:

   Salario base 97.091 Ptas.

   Plus exclusividad 27.981 Ptas.

   P.P. extra 16.182 Ptas.

   Total 141.254 Ptas.

2. Derecho según Convenio:

   Salario base 97.091 Ptas.

   Plus toxicidad (art.11) 19.418 Ptas.

   Plus transporte (art.14) . 4.500 Ptas.

   C.P. trabajo (art.13) . 9.000 Ptas

   P.P extra 16.183 Pts.

   Total 146.191 Pts.

   Más contrato:

   Exclusividad 27.981 Ptas.

   Total 174.172 Ptas.

3. DIFERENCIA:174.172 Ptas. - 141.254 Ptas. = 32.918 Ptas.

   32.918 Ptas. x 7 meses = 230.426 Ptas.

   PERIODO ENERO A MAYO 2001:

1. Salario percibido mensual:

   Salario base 97.091 Ptas.

   Plus exclusividad 28.816 Ptas.

   Retribución voluntaria 1.990 Ptas.

   P.P. extra 16.182 Ptas.

   Total 144.079 Ptas.

   B)Derecho según convenio:

   Salario base 2% Presup.) 99.033 Ptas

   Plus Toxicidad (art. 11) 19.806m Ptas.

   Plus Transporte (art. 14) 4.500 Ptas.

   C.p. trabajo (art. 13) 9.000 Ptas.

   P.P. (2% Presup.)

   Total 148.844 Ptas.

   Más contrato: 28.816 Ptas.

   Exclusividad 1.990 Ptas.

   Total 179.650 Ptas.

3. DIFERENCIA:

   179.650 Ptas. - 144.079 Ptas. = 35.571 Ptas.

   35.571 Ptas. x 5 meses = 177.855 Ptas.

   ÚLTIMOS 12 MESES

3. Cantidad percibida

   141.254 Ptas. x 7 meses = 988.778 Ptas.

   144.079 Ptas. x 5 meses = 720.395 Ptas.

   TOTAL PERCIBIDO: 1.709.173 Ptas.

4. Cantidad debida de percibir (Convenio más contrato -pluses no absorbibles - exclusividad y voluntario)

   174.172 Ptas. x 7 meses = 1.219.204 Ptas.

   179.650 Ptas. x 5 meses = 898.250 Ptas.

   TOTAL DEBERÍA PERCIBIR: 2.117.454 Ptas.

   Diferencia A - B = 408.281 Ptas.3°.- Se celebró conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, que resultó sin avenencia./4°.- La cláusula 2a de los contratos de trabajo dice: "A retribución total aboase en 12 pagas mensuais, que incluen "prorrateados" os importes correspondentes as gratificacións extraordinarias que estipula o convenio colectivo. Considerándose asemade incluidos nas retribucións todos aqueles complementos derivados do posto de traballo en función da maior especialidade, toxicidade, perigosidade, penosidade, así como a nocturnidade/5°.- La cláusula 4ª dice: "O traballador/a presta os seus servicios en réximen de exclusividade á Empresa contratante, polo que se compromete a non realizar calquera outra actividade profesional, retribuida ou non, sen autorización expresa da parte contratante.- Por elo, o traballador/a percibe un complemento de exclusividade"./ 6°.- En la 5ª cláusula se dice: "O traballador/a pode percibir unha retribución adicional variable máxima en 515.000 pts. brutas anuais en concepto de incentivos en función dos obxetivos fixados pola Empresa para 1998 e que serán regularizados cada ano.- O pagamento da retribución variable poderá ; facerse con periodicidade mensual ou trimestral en liquidacións parciais tendo a consideración de pagamentos a conta ata a súa liquidación definitiva"./7°.- En cada contrato se establecen las cantidades que por sueldo base, pagas extras, plus de exclusividad y plus voluntario, debe cobrar cada trabajador./8°.- El Convenio Colectivo del Sector de Hospitalización e Internamiento vigente, dispone en los artículos 11 a 14 10 siguiente: Artículo 11 . Comple-mento de Puestos de Trabajo, Plus de Toxicidad.- En razón de la mayor especialidad, toxicidad, peligrosidad o penosidad, se establece un complemento retributivo, equivalente a un 20% sobre el salario base del Convenio, en favor del personal sanitario de los grupos I, II y III que establece la Ordenanza Laboral, el cual desempeña puesto de trabajo en alguna de las siguientes secciones o departamentos: Quirófanos, Radioterapia, Radioelectrología, Medicina Nuclear, Laboratorio de Análisis, Unidades de Cuidados Intensivos, Psiquiatría, Riñón Artificial, Bacteriología o Pabellón de Enfermedades Infecto-Contagiosas.Artículo 12. Plus de Nocturnidad.- Se establece un plus de nocturnidad en la cuantía del 25% sobre el salario base de cada trabajador, el cual se percibirá sobre las horas trabajadas de noche, entendiéndose al respecto como jornada nocturna la comprendida entre las 22 y las 8 horas. Artículo 13. Plus de Puesto de Trabajo.- Todos los trabajadores que presten servicios en centros hospitalarios cuyo número de camas sea superior a 300, percibirán un plus de trabajo de 9.000 ptas mensuales, abonándose igualmente en las pagas extraordinarias de julio y Navidad. Artículo 14 . Plus de Transporte.- Todos los trabajadores afectados por el presente Convenio tendrán derecho a un plus de transporte que consistirá en las siguientes cuantías: Jornada continua: 225 pts por día efectivo de trabajo.- Jornada partida: 320 pts por día efectivo de trabajo.

El fallo de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: "Que estimando en parte la demanda formulada por (1) DOÑA Marcelina, (2) DON Juan Pablo y (3) DON Jose María, contra EL INSTITUTO GALLEGO DE MEDICINA TÉCNICA, SOCIEDAD ANÓNIMA (MEDTEC), debo condenar y condeno a dicho demandado a que abone a cada trabajador demandante las cantidades correspondientes a plus de transporte 4.500 Ptas. x 12 meses = 54.000 Ptas., más 9.000 Ptas. del complemento por camas x 12 meses = 108.000 Ptas., que sumadas da un total a cada demandante de CIENTO SESENTA Y DOS MIL PESETAS (973, 64 Euros)."

Contra dicha sentencia interpuso recurso de suplicación por Dª Marcelina y otros, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia el 25 de febrero de 2005 , con el siguiente fallo: "Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por los demandantes y estimando en parte el a su vez interpuesto por la empresa demandada Instituto Galego de Medicina Técnica, S.A (MEDTEC), revocamos parcialmente la sentencia de fecha 6 de marzo de 2002 dictada en autos n° 715/01 por el Juzgado de 10 Social n° 5 de Vigo . En consecuencia, con estimación parcial de la demanda formulada por D. Juan Pablo, D. Jose María y Doña Marcelina, declarando el derecho de dichos trabajadores a percibir las cantidades' que reclaman en concepto de plus de transporte, a razón de 4500 ptas x 12 meses = 54.000 Ptas para cada uno, y confirmando el pronunciamiento de instancia, condenamos a la empresa demandada a su abono a cada uno de los referidos actores. Y desestimamos la demanda en 10 restante pedido con absolución en este punto de la demandada".

Por la representación procesal de los recurrentes, se preparó recurso de casación para la unificación de doctrina, contra la meritada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia y emplazadas las partes se formuló en tiempo escrito de interposición del presente recurso aportando como contradictoria la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 4 de febrero de 2004 .

Por providencia de fecha 24 de octubre de 2005, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado el recurso por la recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar el recurso improcedente. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 21 de marzo de 2006, en el que tuvo lugar.

En la demanda de que trae causa este recurso se reclamaban determinadas cantidades por tres conceptos distintos: plus de transportes, plus de toxicidad y complemento por número de camas. La sentencia de instancia estimó en parte la demanda; condenando al Instituto Gallego de Medicina Técnica, S.A. a abonar a los actores las cantidades correspondientes al plus de transporte y complemento por camas. La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 25 de febrero de 2005 desestimó el recurso interpuesto por los demandantes y, estimando el formulado por el Instituto demandado, declaró el derecho de los demandantes al plus de transporte, pero denegó lo reclamado como complemento por causas. Invocando el artículo 13 del Convenio de Hospitalización e Internamiento de la provincia de Pontevedra , los demandantes han interpuesto recurso de casación para la unificación de doctrina materializado en un solo motivo referido al mencionado plus por el número de camas.

Para acreditar la contradicción señalan los recurrentes la sentencia de la Sala de lo Social de Galicia de 4 de febrero de 2004 , negando el Ministerio Fiscal que sea apreciable la contradicción entre ambas resoluciones comparadas. Es exigencia del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial firme, que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto de los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas, al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, según ha declarado la Sala en sentencias de 27 y 28 de enero de 1992, 23 de septiembre de 1998 y otras posteriores.

A la luz de esa doctrina, la falta de contradicción en este caso es evidente, como se puso de manifiesto en el auto de esta Sala de 18 de mayo de 2005 , en un supuesto de total similitud con el presente y en el que se había seleccionado la misma sentencia de contraste, de modo que debemos estar a lo entonces declarado para desestimar el recurso. Ciertamente, entre los supuestos de hecho contrastados hay ciertas similitudes, pero las diferencias que los separan excluyen la contradicción requerida por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral ; la sentencia recurrida rechaza la petición del plus de camas por considerar que los actores no reúnen los requisitos exigidos por el convenio, de manera que era ocioso plantearse a continuación si el citado plus era o no compensable y absorbible con otros conceptos salariales; esta cuestión del derecho al plus de camas no se planteó en la sentencia de contraste pues analizó al respecto solamente si era compensable y absorbible. La resolución impugnada rechaza la petición del plus por el hecho de que el centro en el que los actores prestan servicios no cuenta con un número superior a 300 camas; la de contraste, operando con idéntica base de hecho, se limita a declarar que el plus no puede compensarse ni absorberse por no estar definido en el convenio con tal carácter, sin cuestionarse si los demandantes en aquel litigio tenían o no derecho al plus se referencia. Por tanto, el planteamiento en el recurso del tema relacionado con la compensación y absorción se hace postergando el argumento fundamental de la sentencia recurrida de que los demandantes no tienen derecho al plus cuestionado. Como se dice en el auto de esta Sala antes citado, estamos ante "dos sentencias que, dictadas para supuestos muy próximos, sin embargo una niega la existencia del derecho al plus y la otra la declara no compensable o absorbible".

Se llega a la conclusión propuesta por el Ministerio Fiscal en su razonado dictamen de que falta la necesaria contradicción, lo que determina la desestimación del recurso, sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.