STS, 14 de Mayo de 2008

Con fecha 3 de junio de 2005 el Juzgado de lo Social nº 4 de Santa Cruz de Tenerife dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- La actora, Dña. Emilia, solicita en enero de 2003 pensión de jubilación que le es reconocida por Resolución de fecha 11-03-03 con una base reguladora de 1.306,09 euros y un porcentaje de pensión de 62% por 19 años cotizados. 2º.- Interpuesta reclamación previa contra la anterior resolución, la misma es desestimada por Resolución de fecha 27-05-03 por "estar su pensión resuelta correctamente, de acuerdo con los datos obrantes en esta Dirección Provincial, ya que no nos constan cotizaciones anteriores al 1-10-1983, fecha que figura como inicio de sus cotizaciones en el Régimen Especial de artistas hasta el 30-9-1987, y desde el 1-10-1987 hasta el 31-12-2002 en la patronal Patronato Insular de Música del Cabildo de Tenerife. Por tanto el total de días computables es de 6.878, es decir, 19 años, a los que les corresponde aplicar un porcentaje del 62% sobre su base reguladora de 1.306,09 euros, lo que supone una pensión inicial de 809,78 euros. Todo ello sin perjuicio de que Ud. pueda reclamar las responsabilidades empresariales que considere oportunas ante la vía jurisdiccional competente". 3º.- La actora trabajó como profesora de violín en la Orquesta Sinfónica de Tenerife para el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife (Patronato de la Orquesta Sinfónica y de la Banda de Música) desde el 24-11-69 hasta el 18-05-81 y para el Patronato Insular de Música del Cabildo de Tenerife del 01-10-81 al 30-06-82, del 01-09-82 al 30-06-83, del 01-09-83 al 30-06-84, del 01-09-84 al 30-06-85 y del 01-09-85 al 31-12-02. 4º.- La Orquesta Sinfónica de Tenerife dependió del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife hasta el 18-05-81. A partir de dicha fecha pasó a depender del Patronato Insular de Música del Cabildo de Tenerife, que es una fundación con personalidad jurídica propia, constituida por el Cabildo el 21- 12-79. 5º.- El Secretario del Patronato de la Orquesta Sinfónica y Banda de Música del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife el 21-09-76 certifica que la actora es profesora de la Orquesta y percibe por ello una remuneración mensual de 7.500 ptas. 6º.- El 08-06-95 el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife expide certificado en el que consta que la actora, profesora de la Orquesta Sinfónica de Tenerife, prestó servicios ininterrumpidos para dicha Administración Municipal por el período comprendido entre el 24-11-69 y 18-05-81. 7º.- La actora y el Patronato Insular de Música suscribieron los siguientes contratos, cuyo contenido se da por reproducido al obrar en autos (folios 181 a 243):

1. - Contrato administrativo, al amparo del art. 25.1 del RD 3046/77, de 6 de octubre ( RCL 1977, 2471 ), con una duración de 01-10-81 a 30-06-82.

2. - Contrato administrativo, al amparo del art. 25.1 del RD 3046/77, de 6 de octubre, con una duración de 01-09-82 a 30-06-83.

3. - Contrato administrativo, al amparo del art. 25.1 del RD 3046/77, con una duración de 01-09-83 a 30-06-84.

4. - Contrato administrativo, al amparo del art. 25.1 del RD 3046/77, con una duración de 01-09-84 a 30-06-85.

5. - Contrato laboral, al amparo de los arts 15.1 a) de la Ley 32/84, de 2 de agosto y 5 del RD 1435/85 de 1 de agosto, con una duración de 01-09-85 a 28-02-86.

6. - Contrato laboral, al amparo del RD 1435/85, de 1 de agosto, con una duración de 01-03-86 a 31-08-87.

7. - Contrato laboral, al amparo del art. 5 del RD 1435/85, con una duración de 01-09-88 a 31-08-89.

8. - Contrato laboral, al amparo del art. 5 del RD 1435/85, con una duración de 01-09-89 a 31-08-90.

9. - Contrato laboral, al amparo del art. 5 del RD 1435/85, con una duración de 01-09-90 a 31-08-91.

10. - Contrato laboral, al amparo del art. 5 del RD 1435/85, con una duración de 01-09-93 a 31-08-97.

11. - Contrato laboral, al amparo del art. 5 del RD 1435/85, con una duración de 01-09-97 a 3-08-01.

8. - Por Resolución de fecha 24-03-98 del Patronato Insular de Música se estima parcialmente la reclamación previa interpuesta por la actora en petición de reconocimiento de derecho a la condición de personal laboral fijo con contrato laboral indefinido de la Orquesta Sinfónica de Tenerife, reconociéndole "la existencia de una relación laboral especial de carácter indefinido con el Patronato para la actividad musical para la que fue inicialmente contratada, tras superar proceso selectivo mediante convocatoria pública, el día 01-09-85"; acordando "proceder a la formalización de contrato de trabajo de duración indefinida conforme al art. 5 RD 1435/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos, con sujeción a las condiciones de trabajo recogidas en el vigente Reglamento de la Orquesta Sinfónica de Tenerife y expresamente dada la naturaleza especial de la relación artística, a lo previsto en los arts. 18 y 19 del referido Reglamento, así como al citado RD 1435/85, a cuantas normas laborales sean de aplicación a los profesionales de la música y sujeto al reglamentario permiso de trabajo que en su caso corresponda". 9º.- El 03-01-03 el Patronato Insular de Música expide certificación de empresa, haciendo constar los siguientes períodos de prestación de servicios:

   01-09-83 a 30-06-84

   01-09-84 a 30-08-85

   01-09-85 a 31-12-02

10. - El Patronato Insular de Música dio de alta a la actora, cotizando a la Seguridad Social, los siguientes períodos:

    01-10-83 a 30-06-84 (Régimen Especial artistas)

    01-09-84 a 31-05-85 (Régimen Especial artistas)

    01-09-85 a 30-09-87 (Régimen Especial artistas)

    01-10-87 a 31-12-02 (Régimen General).

11. - El 5 de mayo de 2003 presenta la actora sendas reclamaciones previas ante el Cabildo de Tenerife y ante el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, que han sido desestimadas por silencio administrativo 12º.- En diciembre de 1996 el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife crea el Organismo Autónomo de Cultura, con personalidad jurídica propia, que asume los derechos y obligaciones y el personal del Organismo Autónomo de Cultura creado por el Ayuntamiento el 9-11-93 y del antiguo Patronato Municipal de Cultura creado por el Ayuntamiento el 16-12-83".

    En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva por el Cabildo Insular de Tenerife y por Organismo Autónomo de Cultura del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, debo absolver y absuelvo a los citados demandados de la demanda. Que estimando la demanda interpuesta por Dña. Emilia contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Patronato Insular de Música y Excmo. Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, debo declarar y declaro el derecho de la actora a la pensión de jubilación en el porcentaje del 94% de su base reguladora de 1.306,09 euros, correspondiente a 32 años y 25 días cotizados, con las revalorizaciones correspondientes con efectos de 01-01.03, condenando al Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife y al Patronato Insular de Música del Cabildo de Tenerife al abono del porcentaje del importe total de la prestación que sea proporcional al período de incumplimiento de la obligación de cotizar de cada uno de ellos (11 años, 5 meses y 25 días; y 19 meses respectivamente) y al Instituto Nacional de la Seguridad Social al anticipo de la totalidad de la prestación".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Cabildo Insular de Tenerife, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, la cual dictó sentencia en fecha 10 de marzo de 2006, en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación, interpuesto por el Excmo. Cabildo Insular de Tenerife y en consecuencia debemos revocar la Sentencia de instancia por lo que desestimamos la demanda y absolvemos al INSS". Aclarada por auto de 31 de Mayo de 2006, que resolvía: Aclarar la sentencia de fecha 10-03-06, en el sentido siguiente: "Que debemos estimar y estimamos los recursos de suplicación interpuestos por el Patronato Insular de Música y el INSS, además revocar y revocamos la Sentencia de instancia, desestimando íntegramente la demanda con absolución de todos los demandados".

Por la representación de Dña. Emilia se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 30-10-2006. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social de este Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1996, (R- 1777/1995) y para el segundo motivo la dictada el 2-06-2004 en el (R-1268/03).

Por providencia de esta Sala de fecha 12-07-2007 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a las representaciones procesales de las partes recurridas para que formalicen su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso desestimatorio, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 07-05-2008, fecha en que tuvo lugar.

A la actora se le reconoció por Resolución de 11-03-2003 pensión de jubilación con una base reguladora de 1306,09 euros y un porcentaje del 62% por 19 años cotizados. Disconforme con los años de cotización reconocidos al no haberse computado las cotizaciones anteriores a 1-10-1983, interpuso reclamación previa y más tarde, al ser rechazada, demanda en petición de que se le reconozca como cotizado desde el 24-11-1969 al 18-05-1981 tiempo en el que trabajo para la Orquesta Sinfónica de Tenerife dependiente del Ayuntamiento de Santa Cruz, como profesora de violin hasta el 18-05-1981, en el cual ni se le dio de alta ni cotizó a la Seguridad Social, pasando a depender, desde el 18-05-1981 del Patronato Insular de Música del Cabildo de Tenerife, Fundación con personalidad propia, constituida por el Cabildo el 21-12-1979, y con el que subscribió los contratos que consta relacionados en los hechos probados, que aquí damos por reproducidos, que no la afilió ni dio de alta en la Seguridad Social hasta el 1-09-1983, día a partir del cual se cotizó hasta el 31-12-2002, fecha de jubilación; en total reclama 32 años y 25 días de cotización, por lo que el porcentaje a aplicar debió ser del 94%.

El Juzgado de lo Social 4 de Santa Cruz de Tenerife desestimó la excepción de falta de legitimación pasiva del Ayuntamiento y estimó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Cabildo Insular de Tenerife y por Organismo Autónomo de Cultura del Ayuntamiento de Santa Cruz, absolviéndolos, estimando la demanda de la actora frente al INSS, Patronato Insular de Música y Ayuntamiento de Santa Cruz reconociéndole un porcentaje del 94% de la base reguladora de la pensión de jubilación de 1306,09 euros, y 32 años y 25 días cotizados, condenando a estos dos últimos y al INSS al anticipo de la totalidad de la prestación partiendo de la idea que tanto la relación con el Ayuntamiento hasta Mayo de 1981, como la posterior con el Patronato Insular de Música fue laboral, pese a la existencia de contratos administrativos que fueron calificados fraudulentos.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el INSS limitado a su obligación de anticipo sosteniendo su improcedencia y por el Patronato Insular de Música, que sostuvo que los contratos administrativos suscritos en el periodo 1981-1983 eran legales procediendo declarar la ausencia de responsabilidad del mismo; el Ayuntamiento, que no recurrió la sentencia de instancia se limitó, en tramite de impugnación del recurso, a sostener la obligación de anticipo por la Entidad Gestora, limitándose el letrado de la actora a impugnar los recursos del INSS y del Patronato.

La sentencia recurrida de 10-03-2006 estimó el recurso del INSS considerando que antes de la entrada en vigor de la Ley 30/1984 era posible suscribir contratos administrativos y que por tanto los suscritos con el Patronato en 1981-1983 eran legales, de ahí la ausencia de responsabilidad del Patronato. A partir de aquí la sentencia comete dos errores; confunde el Patronato con el Cabildo, y razona que el INSS tiene razón en su recurso, pero como se estima que la entidad recurrente contrató en forma legitima, no es necesario entrar a enjuiciar la obligación de anticipo al no existir condena, absolviendo en consecuencia al Cabildo, en lugar del Patronato y al INSS desestimando la demanda.

Contra dicha sentencia se formuló recurso de aclaración, antes de adquirir firmeza la sentencia recurrida; por parte del Patronato para que se declarase, que era dicho Patronato, el que debió ser absuelto, que no había recurrido; por la actora, para que se adicionara el fallo haciendo constar que la revocación de la sentencia de instancia era parcial, pues el Cabildo nunca fue condenado; por la actora, razonando que en la sentencia nada se decía del Ayuntamiento y la responsabilidad subsidiaria del INSS con respecto a la condena de esta Entidad, recordando que el Ayuntamiento no había recurrido la sentencia de instancia, pidiendo que la estimación del recurso era parcial; y por último por el Ayuntamiento que tras indicar que la doctrina de la sentencia era aplicable al mismo, se le absolviera pese a no haber recurrido.

La Sala dictó auto en 31-05-2006, indicando que la entidad absuelta era el Patronato, no el Cabildo; y que la absolución se extendía al Ayuntamiento, por ser aplicable la misma doctrina a los contratos concertados, por la actora con el Ayuntamiento, que a los celebrados con el Patronato, al ser anteriores a la Ley 30/1984, pese a que el Ayuntamiento condenado en la instancia no había recurrido.

Contra dicha sentencia y su auto aclaratorio, integrado en la misma, según se decía en dicho auto, por la actora se interpuso el presente recurso de casación, fundado en dos motivos: en el primero, se planteó un problema procesal, relativo así el auto aclaratorio excedió ó no de lo previsto en el art. 267 LOPJ, ya que no se limita a aclarar errores materiales, ni a suplir omisiones ó conceptos oscuros invocando como sentencia contraria la de esta Sala de 7-03-1996 (R-1777/95 ); en el segundo, relativo al fondo litigioso imputa a la sentencia recurrida, infringir la normativa vigente, al no declarar la responsabilidad en el pago de la prestación por falta de cotización a todos los demandados, al ser los contratos administrativos de naturaleza laboral, invocando como sentencia contraria la de esta Sala de 2-06-2004 (R-1268/03 ).

En cuanto al primer motivo, en el que se denuncia infracción procesal, como era que el auto aclaratorio se excedió de lo previsto en el art. 267 LOPJ no existe contradicción entre lo decidido en el auto aclaratorio, y lo resuelto en el auto aclaratorio de la sentencia referencial, en la que también se debatía, si el auto aclaratorio dictado en aquel recurso se excedía ó no del art. 267 LOPJ, lo que se resolvió afirmativamente, y ello, por no existir identidad sustantiva entre las controversias contempladas en cada uno de dichos autos, y las sentencias aclaradas como es necesario de acuerdo con la doctrina de esta Sala, que exige que en materia de infracciones procesales, concurra la referida identidad sustantiva para que exista la contradicción del art. 217 LPL (STs. 21-11-2000, R-234/00 ; 26-06-2006 R-3673; y 13-10-2004 R-6145/03); siendo ello así, porque en la de contraste, no se debatía, como sucedió en la recurrida, el calculo de la pensión de jubilación de la actora teniendo en cuenta la naturaleza laboral ó administrativa de la prestación de servicios a las demandadas, en un periodo de tiempo, en el que la recurrente, ni estuvo afiliada, no se cotizó por ella, no alterando el auto el sentido del fallo, pues lo que se hizo fué extenderlo a quien no había recurrido, mientras que en aquella se trataba de una declaración de invalidez permanente total de un afiliado al RETA, en el que se impuso al INSS el recargo del 20% de la prestación lo que se suprimió en el auto aclaratorio.

En cuanto al segundo motivo, que afecta al fondo litigioso, tampoco existe contradicción entre ambas sentencias antes relacionadas, ya que los hechos son distintos; mientras que en la recurrida, como ya hemos referenciado, lo debatido era la legalidad de los contratos concertados antes de la entrada en vigor de la Ley 30/1984, y sobre si procedía computar la falta de cotización durante el tiempo de duración de los mismos, debatiendo la naturaleza administrativa o laboral, en la referencial de esta Sala de 2-06-2004 (R-1268/03 ) se trataba de un trabajador que había prestado servicios para el Instituto Nacional de Asistencia Social de 5-09-1981 al 31-12-1996 como Director del Hogar Nazaret de Madrid, sin que la empleadora le diera de alta en la Seguridad Social ni abonara las correspondientes cotizaciones, que solicitó en 2002 pensión de jubilación, reconociéndole el INSS por un porcentaje del 65% de su base reguladora, reconociéndole 20 años de cotización, solicitando el actor un incremento hasta el 74% por deber computarse el tiempo trabajado para dicho Instituto, condenando únicamente al INSS limitándose esta Sala a pronunciarse sobre el alcance de la responsabilidad empresarial por falta de cotización ó infracotizaciones, señalando que la responsabilidad empresarial por incumplimiento de la obligación de cotizar, es exigible no solo cuando este afecta al periodo de carencia de la pensión de jubilación, sino también cuando incide sobre la cuantía de la base reguladora ó sobre el porcentaje aplicable a esta última, como allí ocurría. Como hemos dicho se trata de cuestiones distintas, las resueltas en una y otra sentencia, ya que en la recurrida se debate a efectos de cotizaciones sobre la naturaleza administrativa ó laboral de los servicios prestados ya que de lo que resolviese dependía la exigencia ó no de cotización, de lo que la Sala exime al considerar lícitos los vínculos administrativos previos a la Ley 30/ 1984, cuestión que nada tiene que ver, como hemos expuesto en la de contraste.

Todo lo dicho lleva a la desestimación del recurso. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.