STS, 30 de Junio de 2003

La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cáceres, contenía como hechos probados: "1º.- Jesús Manuel prestó sus servicios profesionales para la empresa codemandada LEMICOSA desde el día 21 de Octubre de 1.993 con la categoría profesional de oficial de primera y un salario mensual de 321.066 pts. 2º.- El día 15 de febrero de 1.994, mientras trabajaba para LEMICOS, falleció como consecuencia de la explosión que se produjo en el interior del túnel en que estaba desempeñando su actividad y que era el de la autovía de Extremadura CN-V de Madrid a Portugal por Badajoz (punto kilométrico 190 al 232,5). Además del citado, fallecieron también en el acto otros tres trabajadores y otros resultaron heridos. 3º.- Para realizar la voladura se utilizaban cargas explosivas dispuestas en el interior de tubos que al tener que situarse en la parte alta de la sección del túnel que se estaba construyendo se colocaban izando a los trabajadores con el cazo metálico de una pala excavadora para que pudiesen alcanzar la altura necesaria. 4º.- El cazo metálico no estaba cubierto con material aislante, tela plástico, madera o afín. El operario que manejaba esta máquina carecía de certificado de aptitud y no tenía despejado el campo de visión, por impedirlo la propia pala. 5º.- Los trabajadores que manejaban los explosivos tenían caducados o no en regla su cartilla de artilleros. 6º.- Mientras se realizaba la operación descrita no estaba presente en el interior del túnel ni un facultativo de minas ni un encargado que la supervisara. 7º.- Las empresas codemandadas LEMICOSA y CUBIERTAS Y MZOV S.A. (actualmente NECSO ENTRECANALES Y CUBIERTAS S.A.) se dedican a la construcción, siendo ésta última la adjudicataria de la obra que iba a realizar y fue aprobado. Luego de producirse el accidente, la Dirección Provincial de Trabajo sobre la base del informe técnico emitido por el servicio competente de la Junta de Extremadura, declaró que cumplieron loas dos empresas con todas las normas de seguridad. 9º.- Se han dictado, como consecuencia del accidente, diversas sentencias y autos por órganos jurisdiccionales de diverso orden, que obran unidas y aquí se tienen por reproducidas, sin que de ninguna de ellas se haya derivado condena para las empresas. 10º.- Sólo existe otra sentencia sobre demanda de recargo de prestaciones por incumplimiento de la normativa de seguridad, la del TSJ de Castilla La Mancha de 23 de Junio de 1.999 que también obra unida y cuyo contenido se tiene aquí por reproducido en la que se condena a las empresas al pago del recargo del 50%. 11º.- Se ha agotado la vía previa. 12º.- La viuda e hijos del finado solicitan el recargo de las prestaciones de viudedad y orfandad que perciben en un 50%. 13º.- La combinación de las acciones y omisiones descritas en los ordinales cuarto, quinto y sexto dieron lugar a una deflagración.". El Fallo de la misma sentencia es el siguiente: "Estimando en parte la demanda interpuesta por María Dolores , Rodrigo y Edurne contra LEMICOSA, NECSO ENTRECANALES Y CUBIERTAS, S.A. a que paguen a los actores, en calidad de recargo por infracción de las normas de seguridad, un CINCUENTA POR CIENTO de las prestaciones respectivas de viudedad y orfandad que vienen percibiendo y ello hasta que se extingan por legal causa. ABSUELVO al INSS y TGSS de los pedimentos que contra ellos se formulan.".

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia ha mantenido íntegramente el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia. El tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia de suplicación es el siguiente: "Que debemos estimar y estimamos los recursos interpuestos por NECSO ENTRECANALES Y CUBIERTAS S.A. y LEMICOSA, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cáceres, de fecha 22 de enero de 2.002, en autos promovidos por María Dolores , Rodrigo y Edurne , contra los recurrentes, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y, en consecuencia, con revocación de la resolución referida, debemos absolver y absolvemos a los demandados de las pretensiones en su contra contenidas en la demanda que dio origen a las actuaciones.".

La parte recurrente considera como contradictoria con la sentencia impugnada la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, de fecha 23 de junio de 1999 (Rec. nº 416/99); habiendo sido aportada la oportuna certificación de la misma.

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo en fecha 27 de junio de 2002. En él se alega como motivo de casación, la infracción por aplicación errónea del art. 123, en sus apartados 1 y 2 de la LGSS aprobada por RDLeg. 1/94, así como la infracción por inaplicación o, subsidiaria interpretación errónea, el art. 16.1 del Convenio nº 155 OIT.

Por providencia de esta Sala dictada el 18 de noviembre de 2002, se admitió a trámite el recurso dándose traslado de la interposición del mismo a la parte recurrida personada, por el plazo de diez días, presentándose escrito por la misma alegando lo que consideró oportuno.

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar improcedente el recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose día para la votación y fallo que ha tenido lugar el 19 de junio de 2003.

1.- La sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en fecha 22 de mayo de 2002, ha resuelto una cuestión sustancialmente igual a la decidida por la sentencia contraria, pronunciada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, de 23 de junio de 1999, que ganó firmeza con anterioridad a la publicación de la resolución impugnada. Ello es así, porque ambas resoluciones resuelven una pretensión de recargo de las prestaciones de viudedad y orfandad de Seguridad Social con causa en un mismo accidente, del que devino el fallecimiento de los trabajadores causantes de la prestación.

Consecuentemente, y al margen de detalles irrelevantes para la existencia del presupuesto de contradicción, las circunstancias en las que se produjo el accidente son idénticas en el relato histórico de las sentencias en comparación. A su tenor, el accidente, en el que falleció el demandante y otros tres trabajadores más, sobrevino como consecuencia de la explosión que se produjo en el interior del túnel en el que trabajaban, sito en el punto kilométrico 190 al 232.5 de la Autovía de Extremadura N-V de Madrid a Portugal por Badajoz. El accidente, según consta en los hechos probados 3º, 4º, 5º y 6º, de la sentencia recurrida, tuvo lugar cuando con ocasión de realizarse las voladuras en el mencionado túnel, se colocaron las cargas explosivas en el interior de tubos; tubos que, al tener que situarse en la parte alta de la sección del túnel, se colocaron subiendo a los trabajadores, con el cazo metálico de una pala excavadora, hasta alcanzar la altura necesaria para realizar adecuadamente esta actividad laboral. El cazo, en cuestión, no estaba cubierto con material aislante, tela, plástico, madera o afín y el operario, que manejaba la máquina, carecía de certificado de aptitud y no tenía despejado el campo de visión por impedirlo la propia máquina. Afirman, también, los hechos probados, que las cartillas de artilleros de los empleados que utilizaban los explosivos no estaban en regla o estaban caducadas y que durante la operación descrita no se encontraba presente en el interior del túnel ningún facultativo de minas o encargado que la supervisara.

2. - A partir de esta igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones ante litigantes en la misma situación jurídica, los pronunciamientos de las sentencias que se contrastan son diferentes. La sentencia recurrida desestima la pretensión actora, argumentando, básicamente, que "en el supuesto de autos no existen hechos en la sentencia de instancia (esta resolución había afirmado inadecuadamente en el hecho probado 13º que "la combinación de las acciones y omisiones descritas en los ordinales cuarto, quinto y sexto dieron lugar a una deflagración") de los que quepa deducir la relación de causalidad entre las infracciones que se describen en los hechos cuarto, quinto y sexto y la explosión que causó el fallecimiento al trabajador" y que, aún en el supuesto de que fuera aplicable el Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera aprobado por Real Decreto de 2 de abril de 1985 -lo que pone en duda a tenor de sus artículos 5, 6 y 7- y de que se hubieran incumplido los artículos 141 y 117 del Reglamento -lo que también descarta -"tales circunstancias tampoco determinan la responsabilidad empresarial, ya que si no está acreditada la causa del accidente, menos lo está que aquellos incumplimientos hayan sido los que determinaran que se produjera".

La sentencia de contraste ha estimado la pretensión actora, partiendo, en síntesis, de las siguientes premisas básicas: en primer lugar, el accidente se produjo sin estar presente en el momento de la voladura un ingeniero de minas o facultativo; en segundo lugar, la manipulación y colocación de los explosivos se realizó sin la dirección de un ingeniero o facultativo; en tercer lugar, la persona que manejaba la máquina que izó a los trabajadores, carecía de la visión adecuada para detectar cualquier posible roce del cazo contra la pared donde trabajaban los accidentados; y, a mayor abundamiento, la falta de conocimiento "de la exacta causa que motivó la explosión, indica, sin duda, que no se encontraba facultativo alguno en su dirección, que las labores no eran realizadas de manera adecuada, que fue motivada por una manipulación inadecuada de explosivos con asunción irresponsable, impericia, y desconocida por los accidentados de los eventuales riesgos a que estaban sometidos ...", para concluir, finalmente, que la falta del "debido celo empresarial en la preparación u ofrecimiento de las adecuadas medidas de protección" demuestra que "se obviaron elementales y mínimas reglas de protección y previsión por parte del empresario". En definitiva, la sentencia de contraste, aún partiendo de "la falta de conocimiento hasta el momento presente de la exacta causa que motivó la explosión", admite la infracción reglamentaria como nexo determinante del daño y la posibilidad de ampliar el ámbito de responsabilidad a los supuestos en que se alcance una determinada conclusión a través de las presunciones.

Verificada la existencia del presupuesto de contradicción es preceptivo entrar a conocer de la infracción legal aducida: "art. 123 L.G.S.S., 16 del Convenio nº 155 OIT y jurisprudencia interpretadora". El primero establece el recargo de la prestación a cargo directo del empresario "cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador". El segundo preceptúa que "Deberá exigirse a los empleadores que, en la medida en que sea razonable y flexible, garanticen que los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control son seguros y no entrañan riesgo alguno para la seguridad y la salud de los trabajadores". Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución, obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5) es "la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo".

En aplicación de la normativa, que se alega como infringida el recurso ha de ser estimado en virtud de las consideraciones siguientes:

1. - a) El empresario no ha tomado en consideración las capacidades profesionales de los trabajadores en materia de seguridad y de salud en el momento de encomendarles las tareas. Ello es así, porque ordenó la realización de labores muy peligrosas, como son todas las que atañen a la manipulación de explosivos, a trabajadores que carecían o no tenían en regla la perceptiva cartilla de artilleros. Y la falta de esta elemental medida de seguridad es imputable directamente al empleador, sea o no aplicable el Reglamento de Normas Básicas de Seguridad Minera de 1985, pues en nada afecta a la responsabilidad empresarial, que esta derive del incumplimiento de expresas normas reglamentarias, o de la no adopción de medidas, que exige la más elemental cautela, cuando se manejan elementos de los que puede derivar un riesgo grave o inminente con ocasión del trabajo. Al efecto, incumbe al empresario adoptar "las medidas necesarias a fin de garantizar que sólo los trabajadores que hayan recibido información suficiente y adecuada puedan acceder a las zonas de riesgo grave y específicas" (artículo 15.3 Ley de Prevención de Riesgos Laborales L.P.R.L.).

   2. A esta falta de capacidad profesional de los trabajadores se ha unido la ausencia, en el lugar de trabajo, de un técnico, facultativo, o al menos un encargado experto, o trabajador bien informado, a fin de que el mismo diera "las debidas instrucciones a los trabajadores", previendo, incluso, "las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador" (artículo 15.1.i L.P.R.L.), máxime teniendo en cuenta las medidas específicas que deben exigir los "procesos, actividades, operaciones, equipos o productos potencialmente peligrosos", o aquellos que puedan suponer un "riesgo laboral grave e inminente" (apartados 4º y 5º L.P.R.L.).

   3. Inadecuación de la máquina excavadora para izar en su caso a los trabajadores hasta el lugar donde debían proceder a la instalación de los tubos contenedores de la carga explosiva. Irregularidades, en el sentido de contrario a norma, que se hace más patente cuando la máquina era manejada por un palista, que carecía de la debida acreditación y cuyo campo de visión estaba afectado por la propia pala.

2. - La sentencia recurrida señala (Fundamento de derecho tercero, apartados quinto y sexto) que "para la imposición del recargo por falta u omisión de las medidas de seguridad que contempla el artículo 123 de la ley general de seguridad social es imprescindible la absoluta certeza de la forma en que ocurriera el siniestro" y que "las presunciones serán elementos en los que se pueda constituir el relato histórico, pero no podrán sustituir a este" y bajo estas premisas concluye que la incertidumbre sobre la "forma con todos sus elementos, en que ocurrió el siniestro impide determinar la existencia de relación de causalidad entre la infracción ..... y el resultado".

   Lo expuesto parece indicar que la sentencia recurrida traslada al orden social el principio de presunción de inocencia, presunción que conforme a reiterada jurisprudencia -su reiteración, exime de su cita concreta-- únicamente tienen asiento en la esfera jurídico-penal, y no en la esfera civil- laboral de incumplimientos contractuales del deber de seguridad asumido por el empleador. Desde este plano, lo que ha de examinarse, y ello está en relación con la doctrina sobre la carga de la prueba, es si existe o no una relación de causalidad entre la conducta, de carácter culpabilistica por acción u omisión, del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo y el accidente o daño producido, y en la respuesta al interrogante han de valorarse todas las pruebas admitidas en derecho, y, además, las presunciones, reguladas en el momento del hecho causante en los artículos 1249 a 1253 del Código Civil (C.c.) y, en la actualidad, en la sección 9ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) 1/2000 de 7 de enero, que derogó las normas citadas del Código Civil, aunque, en realidad y en lo que nos afecta, tanto el aplicable y derogado artículo 1253 C.c., como el nuevo 386 L.E.C., permiten que el Tribunal a partir de un hecho admitido o probado podrá presumir, a los efectos del proceso, otro hecho si entre el admitido o probado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

   A la vista de los hechos probados, parece fuera de toda duda razonable que las deficiencias, enumeradas bajo las letras a), b) y c) del apartado anterior, referentes a la falta de capacidad de los trabajadores accidentados, inadecuación del medio empleado y falta de habilitación del palista que lo manejaba, quien a su vez tenía limitado el campo visual, así como a la ausencia de persona técnica o experto que dirigiera la operación de colocación de los tubos en la parte alta del interior del túnel, constituyen indicios razonables suficientes para estimar que este cúmulo de irregularidades fue el desencadenante de la explosión litigiosa, teniendo en cuenta que ninguno de los hechos probados permite estimar que el accidente se debió a causas fortuitas o de fuerza mayor. De contrario, sino con la certeza que exige el código penal, si es presumible, como muy probable, que fue la situación de riesgo creada por la empresa la que contribuyó de modo decisivo a la explosión causante del accidente de trabajo, sin que la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, citadas en la sentencia recurrida sean aplicables a un caso diferentes, cual es el resuelto por la presente resolución. Esta resolución reafirma la jurisprudencia constante de esta Sala recaída en la interpretación del derogado artículo 93.1 de la L.G.S.S./1974, de análogo contenido al vigente artículo 123.1 del Texto Refundido de 20 de junio de 1994, en el sentido (STS de 6 de mayo de 1998 y otras muchas) de que el precepto condiciona la procedencia del recurso al requisito de que exista una relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido, y no desconoce la también constante doctrina de esta Sala (por todas STS de 20 de marzo de 1983 y 21 de abril de 1988) expresiva que la exigida conexión puede romperse cuando la infracción es imputable al propio trabajador, pero tal doctrina no es aplicable al supuesto concreto en el que las infracciones acusadas y declaradas probadas permiten legítimamente concluir que los incumplimientos imputables al empleador fueron determinantes en la causación del daño, que, quizá, no se hubiera producido de haber cumplido las condiciones mínimas de seguridad, a las que anteriormente se ha hecho referencia.

La única parte recurrente en la actual fase de casación ha sido la parte actora, por lo tanto no cabe examinar la cuestión propuesta por la parte codemandada NECSO ENTRECANALES CUBIERTAS, S.A. en el sentido de que "en ningún caso se puede establecer la responsabilidad solidaria de LEMICOSA y CUBIERTAS Y MZOV, S.A. (Hoy NECSO ENTRECANALES CUBIERTAS, S.A.)", pues la solidaridad entre ambas empresas establecida en la sentencia de instancia no consta haya sido objeto de debate en la sentencia recurrida, que resolvió el recurso de suplicación, como tampoco lo ha sido la exoneración de las entidades gestoras de toda responsabilidad respecto a la pretensión actora sobre recargo de prestación, derivada de accidente de trabajo.

En virtud de lo expuesto, procede la admisión del recurso y la nulidad y casación de la sentencia recurrida, en cuanto la misma infringe la ley y quebranta la unidad de doctrina. Ello conduce a resolver el debate en los términos planteados en suplicación, lo que implica la desestimación del recurso de tal clase interpuesto por las empresas LEMICOSA y NECSO ENTRECANALES y CUBIERTAS S.A. y la confirmación de la sentencia de instancia; sin expresa imposición de costas en el recurso de casación.

Se mantienen los aseguramientos realizados por las empresas demandadas para recurrir en suplicación. Se condena a las mismas, dentro de los límites legales, al pago de las costas causadas en el recurso de suplicación y se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir en suplicación.