STS, 11 de Marzo de 1997

PonenteD. RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID
Número de Recurso614/1996
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución11 de Marzo de 1997
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a once de Marzo de mil novecientos noventa y siete.

En el recurso de casación por infracción de Ley que pende ante esta Sala, interpuesto por la representación del acusado Luis Carlos, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Primera, que condenó a dicho recurrente por delito atentado, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Alvarez-Buylla Ballesteros. I. ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción de Villarcayo, incoó Diligencias Previas con el número 50 de 1995, contra Luis Carlosy una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Burgos, cuya Sección Primera, con fecha 5 de enero de 1996, dictó sentencia que contiene los siguientes:

"HECHOS PROBADOS: Se declara expresamente probado que el día 17 de febrero de 1995, sobre las doce horas, el Alcalde Pedáneo Presidente de la Junta Vecinal de Concejero, Entidad Local Menor del Ayuntamiento del Valle de Mena (Burgos), asistido del Secretario de la misma y acompañado de otros vecinos, así como de una dotación de la Guardia Civil, se personaron en el lugar denominado Los Pasos, de dicha localidad, para abrir, despejar y tomar posesión en nombre de la Junta de un camino vecinal cuya recuperación se había acordado oficialmente por la misma, ocupado como propio por el acusado Luis Carlos, de 63 años, nacido el 6 de marzo de 1931, en condena condicional por un delito de resistencia, quien, al verlos, salió de su casa y se dirigió a ellos, en actitud colérica, siendo informado por el Secretario, que exhibía la documentación pertinente, de que se proponían ejecutar el acuerdo de la Corporación, que ya conocía, en vista de que no le había llevado él a cabo, voluntariamente, en el plazo concedido, según el apercibimiento efectuado en su día, a lo que el hoy inculpado reaccionó derribando la valla violentamente y diciéndoles que pasaran y procedieran, todo ello de muy mal talante, pero su esposa, que estaba presente, volvió a colocar la barrera y se opuso a la actuación de la Comisión, momento en que Luis Carlosdió suelta a su cólera y se abalanzó sobre el Secretario, increpándole, asiéndole del cuello de la ropa y zarandeándole con violencia hasta que la Guardia Civil logró separarle, tras lo cual se dirigió al Alcalde Pedáneo y le zarandeó igualmente, de las solapas, provocando la suspensión de la diligencia y la presentación de la correspondiente denuncia."

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que condenamos al acusado Luis Carloscomo autor criminalmente responsable de un delito de atentado, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de prisión mayor, a la multa de doscientas mil pesetas, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas.

Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidades pecuniarias mandada abrir en su día y estése a sus resultas, así como, en su caso, a lo acordado en el décimo fundamento de Derecho, in fine, de esta resolución; y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que se impone al condenado le será de abono el tiempo de prisión preventiva sufrida por esta causa."

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado Luis Carlos, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION. PRIMERO.- Por infracción de Ley, con apoyo procesal en el número 1º del art. 849 de la LECrim., al cometerse aquella respecto a un pecepto penal de carácter sustantivo cuya apreciación debió ser negativamente observada en la Sentencia recurrida, en concreto con relación a los artículos 231-2º en relación con el 232-1º y 236 del CP, al producirse un error de derecho al aplicarse tales normas citadas a la conducta del recurrente y premisas obrantes en Autos y hechos probados de dicha sentencia. SEGUNDO.- Por infracción de Ley, con apoyo procesal en el nº 1º del art. 849 de la LECrim., al cometerse aquella respecto a un precepto penal de carácter sustantivo cuya apreciación debió ser observada en la Sentencia recurrida, en concreto la inobservancia del art. 8-4º del CP al producirse un error de derecho, por no aplicarse tal norma citada a la conducta del inculpado y premisas obrantes en Autos y hechos probados de dicha Sentencia. TERCERO.- Por infracción de Ley, con apoyo procesal en el nº 1º del art. 849 de la LECrim. al cometerse aquella respecto a un precepto penal de carácter sustantivo, cuya apreciación debió ser observada en la sentencia recurrida, en concreto la inobservancia del artículo 10 número 8 del CP. CUARTO.- Por infracción de Ley, con apoyo procesal en el nº 1º del art. 849 de la LECrim. al cometerse aquella respecto a un precepto penal de carácter sustantivo cuya apreciación debió ser observada en la sentencia recurrida, en concreto la inobservancia del artículo 237 del CP, al producirse un error de derecho, por no aplicarse tal norma citada, a la conducta del inculpado y premisas obrantes en Autos y hechos probados de dicha sentencia.

Quinto

Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Sexto

Dado traslado al recurrente a los efectos previstos en la disposición transitoria 9ª de la L.O. 10/95, de 23 de noviembre, el mismo lo evacuó en escrito de fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo de fecha 10 de junio de 1996 y que obra en autos.

El Ministerio fiscal con relación con la acomodación que hace el recurrente al nuevo Código penal, de acuerdo con la disposición transitoria novena del mismo, INFORMA: «MOTIVO PRIMERO.- El recurrente fue condenado como autor de un delito de atentado de los artículos 231 número 2, 232 número 1 y 236 del Código penal, a las penas de 6 años y 1 día de prisión mayor y multa de 200.000 ptas. y con el nuevo Código sería constitutivo de un delito de atentado de los artículos 550 y 551 número 1 del Código Penal, castigado con la penas de prisión de 2 a 4 años y multa de 3 a 6 meses, con lo que parece que el nuevo Código es más beneficioso, que el Código derogado, sin perjuicio de lo que dijimos en nuestro anterior escrito de impugnación, sobre la posibilidad de aplicar el 237 del Código del 73, que ahora sería el 556 del nuevo Código Penal, en cuyo supuesto sería más perjudicial el Código del 95, que el código del 73. MOTIVO SEGUNDO.- El recurrente se refiere ahora al artículo 20 número 4 del Código Penal del 95, la legítima defensa, pero ya dijimos en nuestro anterior escrito de impugnación que la misma no era posible estimarla con los hechos declarados probados. MOTIVO TERCERO.- Se refiere ahora el recurrente al artículo 21 número 3 del Código Penal del 95, pero ya dijimos en nuestro anterior escrito de impugnación, que quizás no se diese la misma, si podría darse una analógica ahora del artículo 21 número 6, aunque lo que está claro es que hay que aplicar el Código del 73 entero, o el Código del 95, pero no parte de uno y parte de otro. MOTIVO CUARTO.- El recurrente dijo en su motivo cuarto que su conducta podía ser encardinada en el artículo 237 del Código del 73, y nosotros informamos que podía tener algo de razón, aunque tenemos que volver a repetir que el nuevo artículo 556 del Código Penal del 95, es más perjudicial que el artículo 237 del Código del 73.>>.

Séptimo

Hecho el señalamiento se celebró la vista prevenida el día 27 de febrero del corriente año, con asistencia del Letrado recurrente D. José Antonio Blanco Blanco por Luis Carlos, quien sostiene el recurso interpuesto pasando a informar sobre los motivos del mismo. Seguidamente se da cuenta del cambio de la composición de la Sala por necesidades del servicio no manifestando objeción alguna las partes. El Ministerio fiscal da por reproducido su escrito de impugnación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Procede examinar de manera conjunta los motivos primero y cuarto del recurso, ambos procesalmente residenciados en el artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal, al ser como el anverso y el reverso de un mismo thema decidendi, en tanto que en el primer caso se denuncia la vulneración por aplicación indebida de los preceptos penales sustantivos constituídos por los artículos 232-1º y 236 del Código penal vigente al cometerse los hechos y en el segundo la falta de aplicación del artículo 237 del mismo cuerpo legal. Dada la vía impugnativa elegida el artículo 889-3º de la expresada Ley procesal impone el más estricto acatamiento de la narración histórica de la sentencia de instancia; y ello indicado, aquella describe la acción en los siguientes términos: «se abalanzó sobre el Secretario, increpándole, asiéndole del cuello y de la ropa y zarandeándole con violencia hasta que la Guardia Civil logró separarle, tras lo cual se dirigió al Alcalde Pedáneo y le zarandeó igualmente de las solapas>>.

SEGUNDO

El tipo de injusto típico del anterior Código penal en su artículo 237 es residual respecto al de resistencia grave contemplado en el artículo 231-2º del mismo ("Sin estar comprendidos en el artículo 231"). La jurisprudencia de esta Sala ya desde antiguo (SS.TS., por ejemplo, de 12 de noviembre de 1896, 21 de febrero de 1934, 28 de octubre de 1946, 16 de abril de 1956, 14 de octubre de 1963 y 12 de mayo de 1969) y la misma línea se mantiene modernamente por este tribunal (SS.TS., entre muchas, de 19 de febrero de 1982, 15 de octubre de 1990, 25 de abril de 1991, 1.013/1993, de 30 de abril, y 1.092/1994, de 30 de mayo) ha utilizado para la distinción los criterios de asignar al tipo de atentado una conducta activa en tanto que configura el tipo de resistencia no grave del citado artículo 237 en un comportamiento de pasividad: cuando la oposición sea meramente pasiva, inerte o inerte e integre una tenaz porfía que obstaculice la acción de los órganos y representates de los poderes públicos. (STS. 286/1995, de 23 de marzo).

La literalidad de la anterior tesis ha sido justamente criticada por la doctrina científica más autorizada al estimar que se trata de una interpretación extensiva del tipo de atentado frente al menos grave del de resistencia. En la ya muy reciente S.TS. 665/1996, de 3 de octubre, se ha atenuado la radicalidad de tal criterio distintivo, en hermenéutica que debe ratificarse, y ha dado entrada en el tipo de resistencia no grave a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan "acometimiento" (en el caso resuelto por tal resolución, la acción consistió en, tras ser reducido, a dar puntapiés a los agentes policiales) propiamente dicho; y tal comportamiento es parificable al existente en el caso que ahora se decide en el presente recurso y por ello deben estimarse los indicados motivos primero y cuarto del mismo.

TERCERO

En la misma sede procesal que los motivos precedentes, el motivo segundo alega la vulneración por falta de aplicación del artículo 8-4ª del Código penal vigente al cometerse los hechos. El motivo carece de todo fundamento y como tal ha de ser desestimado como en su momento pudo y aun debió ser inadmitido en aplicación de los artículos 884-3º y 885-1º de la repetidamente citada LECrim. El relato histórico de la sentencia sometida a recurso --al que necesariamente hay que atenerse en virtud de lo preceptuado en el primero de tales artículos-- lejos de contemplar una situación de agresión ilegítima establece el aserto contrario: que los agredidos cumplían una actividad legítima y aun exigible previamente conocida en su alcance por el acusado hoy recurrente.

CUARTO

Finalmente, la misma suerte desestimatoria ha de correr el motivo tercero, que en la misma sede procesal que los anteriores alega la vulneración por falta de aplicación del artículo 9- 8ª del referido Código penal. El relato de la sentencia establece que en principio el acusado hoy recurrente dejó cumplir a la autoridad su cometido diciéndole que "pasaran y procedieran", pero su esposa, que estaba presente, volvió a colocar la barrera y se opuso a la actuación de la Comisión, momento en el que el acusado "dió suelta a su cólera". Con tal base fáctica es obvio que no cabe la aplicación de la atenuante invocada, pues tanto el antiguo artículo 9-8ª, en la redacción dada por la L.O. 8/1983, de 25 de junio, como el artículo 21-3º del CP de 1995 exigen para su aplicación el que se obre por causas o estímulos tan poderosos, situación inexistente con arreglo a la doctrina reiterada de esta Sala, que la excluye "para no privilegiar reacciones coléricas" (S.TS. 1988/1993, de 17 de septiembre) y que "no puede confundirse con el acaloramiento o leve aturdimiento que acompaña al agente en la dinámica comisiva de ciertas infracciones" (Por todas, SS.TS. de 31 de octubre de 1988, 2.253/1993, de 13 de octubre, y 2.507/1993, de 4 de noviembre).III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN estimando los motivos primero y cuarto del recurso por infracción de Ley, interpuesto por la representación del acusado Luis Carlos, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Primera, de fecha cinco de enero de mil novecientos noventa y seis, en causa seguida al mismo por delito de atentado; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia declarando de oficio las costas.

NO HA LUGAR a la aplicación del Nuevo Código penal al no ser la penalidad establecida en el mismo más beneficiosa para el reo.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Marzo de mil novecientos noventa y siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de Villarcayo, con el número 50 de 1995 contra Luis Carlos, mayor de edad, hijo de Jose Manuely de María Milagros, natural de Concejero de Mena (Burgos) y vecino de Valle de Mena, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional de la que no ha estado privado preventivamente en ningún momento por la presente causa, y en la cual se dictó sentencia por la Audiencia de Burgos con fecha 5 de enero de de mil novecientos noventa y seis, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos.. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, con inclusión de la declaración de hechos probados de la misma.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan a excepción del primero, los de la sentencia sometida a recurso.

SEGUNDO

Conforme se razona en el segundo fundamento jurídico de la precedente sentencia anulatoria, los hechos declarados probados en la instancia son constitutivos del delito previsto y penado en el artículo 237 del Código penal vigente al cometerse el hecho.III.

FALLO

Manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida que no se opongan a los de esta resolución, debemos condenar al acusado Luis Carlos, como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, del delito de resistencia ya definido, a las penas de CUATRO MESES DE ARRESTO MAYOR, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante dicho tiempo, y MULTA DE CIEN MIL PESETAS, con arresto sustitutorio de quince días caso de impago

.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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