STS 1318/2000, 14 de Julio de 2000

1. - El Juzgado de instrucción nº 7 de Las Palmas instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 55/97, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha veintitrés de octubre de

   1.998, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "Probado y así se declara que lo acusados D. Juan Miguel y D. Rodrigo , el primero en su condición de Jefe de Administración de un grupo de empresas, entre las que se encuentra DIRECCION000 . y de la que DIRECCION001 . es la empresa matriz en cuanto a la administración del grupo y el segundo en calidad de Consejero-Delegado de varias de las sociedades que componían dicho grupo, salvo DIRECCION000 ., de la cual era apoderado, realizaron los siguientes hechos:

   1. Los acusados libraron contra las cuentas corrientes que la sociedad DIRECCION001 . tenían en diferentes entidades bancarias, varios cheques que ingresaron en sus respectivas cuentas particulares, a saber:

1. - Cheque de fecha 25 de mayo de 1.988, número NUM000 del Banco Hispano Americano por importe de 700.000 pesetas

2. - Cheque de fecha 15 de junio de 1.988, número NUM001 del Banco Hispano Americano por importe de 500.000 ptas.Tales documentos eran firmados por el acusado Sr. Rodrigo mientras el también acusado D. Juan Miguel se encargaba de contabilizarlos, en el desempeño de su cometido como Jefe de Administración (o Contabilidad), como traspaso de efectivo de una sociead a otra, movimiento éste que no se correspondía con la realidad, toda vez que estas sumas se ingresaron en las cuentas particulares de los acusados.

   2. De la misma forma libraron con la firma de D. Rodrigo y contabilizándolos D. Juan Miguel en los diarios de contabilidad de la sociedad DIRECCION001 . y otras sociedades del grupo, los cheques que a continuación se dirán, librados contra las cuentas corrientes que la sociedad DIRECCION000 . mantenía en diferentes entidades bancarias, ingresando los acusados su importe en sus cuentas particulares:

1. - Cheque número NUM002 de la Caja Rural, de fecha 28 de enero de 1989 e importe de 540.000 pesetas.

2. - Cheque número NUM003 del Banco Hispano Americano y de fecha 15 de diciembre de 1.989 e importe de 3.000.000 pesetas.

3. - Cheque número NUM004 del Banco Hispano Americano, de fecha 26 de diciembre de 1.989 e importe de 1.500.000 pesetas.

4. - Cheque número NUM005 del Banco Hispano Americano, de fecha 16 de enero de 1.990 e importe de 300.000 pesetas.

5. - Cheque número NUM006 de la Caja Rural, de fecha 12 de abril de 1.990 e importe de 750.000 pesetas.

6. - Cheque NUM007 del Banco Bilbao Vizcaya, de fecha 22 de junio de 1.990 e importe de 1.000.000 pesetas.

7. - Cheque número NUM008 del Banco Exterior de España, de fecha 29 de junio de 1.990 e importe de 1.000.000 pesetas.

8. - Cheque número NUM009 del Banco Hispano Amerciano, de fecha 28 de abril de 1.989 e importe de 750.000 pesetas.

9. - Cheque número NUM010 de la Caja rural, de fecha 20 de septiembre de 1.989 e importe de 200.000 pesetas.

10. - Cheque número NUM011 de la Caja Rural, de fecha 30 de abril de 1.989 e importe de 500.000 pesetas.

11. - Cheque número NUM012 de la Caja Rural, de fecha 31 de mayo de 1.990 e importe de 350.000 pesetas.

12. - Cheque número NUM013 del Banco Exterior de España, de fecha 29 de junio de 1.990 e importe de 1.500.000 pesetas.

13. - Cheque número NUM014 del Banco Bilbao Vizcaya, de fecha 26 de junio de 1.990 e importe de

    200.000 pesetas.

14. - Cheque número NUM015 del Banco Exterior de España, de fecha 5 de julio de 1.990 e importe de 349.177 pesetas.

15. - Cheque número NUM016 del Banco Exterior de España, de fecha 18 de julio de 1.990 e importe de 200.000 pesetas.

16. - Cheque número NUM017 del Banco Exterior de España, de fecha 6 de agosto de 1.990 e importe de 500.000 pesetas.

17. - Cheque número NUM018 del Banco Bilbao Vizcaya, de fecha 28 de agosto de 1.990 e importe de 1.500.000 pesetas.

18. - Cheque número NUM019 de la Caja Rural, de fecha 23 de diciembre de 1.988 e importe de850.000 pesetas.

19. - Cheque número NUM020 del Banco Bilbao Vizcaya, de fecha 29 de octubre de 1.989 e importe de 875.000 pesetas.

20. - Cheque número NUM021 del Banco Hispano Americano, de fecha 16 de enero de 1.990 e importe de 125.000 pesetas.

21. - Cheque número NUM022 de la Caja Rural, de fecha 31 de marzo de 1.990 e importe de

    2.300.000 pesetas.

22. - Cheque número NUM023 del Banco Exterior de España, de fecha 24 de abril de 1990 e importe de 750.000 pesetas.

23. - Cheque número NUM024 del Banco Bilbao Vizcaya, de fecha 30 de abril de 1.990 e importe de

    1.250.000 pesetas.

24. - Cheque número NUM025 de la Caja Rural, de fecha 31 de mayo de 1.990 e importe de 760.000 pesetas.

25. - Cheque número NUM026 de BANESTO, de fecha 21 de diciembre de 1.990 e importe de

    1.000.000 pesetas.

26. - Cheque número NUM027 del Banco Hispano Americano, de fecha 16 de diciembre de 1.990 e importe de 500.000 pesetas.

27. - Cheque número NUM028 de la Caja Rural, de fecha 5 e ebrero de 1.991 e importe de 500.000 pesetas.

28. - Cheque número NUM029 de la Caja Rural, de fecha 28 de diciembre de 1.991 e importe de 500.000 pesetas.

29. - Cheque número NUM030 de la Caja Rural, de fecha 2 de octubre de 1.991 e importe de

    1.200.000 pesetas.

30. - Cheque número NUM031 de la Caja Rural, de fecha 8 de febrero de 1.992 e importe de 992.000 pesetas.

31. - Cheque número NUM032 del Banco de Sabadell, de fecha 30 de diciembre de 1.992 e importe de 4.050.000 pesetas.

    Otros cheques tales como los números NUM033 , NUM034 , NUM035 , NUM036 y NUM037 de la Caja Rural y de fechas comprendida entre el 21 de agosto de 1.989 y 23 de mayo de 1.990, por importes de 477.900 pesetas, 560.000 pesetas, 360.000 pesetas, 500.000 pesetas y 700.000 pesetas, respectivamente, fueron cobrados por ventanilla por el propio acusado D. Rodrigo , quien en algunos casos destinó el dinero obtenido para hacer pagos a terceros.

    3. El acusado D. Rodrigo ingresó en la cuenta corriente que éste tenía autorizada con la empresa DIRECCION000 . un abono de 7.000.000 de pesetas de fecha 30 de junio de 1.992. Esta operación fue contabilizada por el también acusado D. Juan Miguel , que consignó en las "partidas pendientes de aplicación" aquella cantidad.

    4. La sociedad DIRECCION001 . había contratado con la aseguradora Nationale-Nederlanden dos pólizas de vida de D. Rodrigo , modalidad plan abierto de jubilación y con números NUM038 y NUM039 . Con fecha 18 de junio de 1.992 el referido acusado (y asegurado), que figuraba asimismo como beneficiario, al igual que su cónyuge, hijos y herederos, solicitó de la aseguradora dos anticipios de las pólizas de vida y obtiene de Nationale- Nederlanden dos cheques por importes de 1.500.000 pesetas y 450.000 pesetas. El primero de los documentos citados fue ingresado por el Sr. Rodrigo en la cuenta de préstamo que tenía abierta en el Banco Hipotecario de España de esta capital, aunque dicho cheque fue abonado por error de la propia entidad bancaria, por lo que tuvo que anularse el ingreso y devuelto a la entidad beneficiaria DIRECCION001 .E) No ha quedado acreditado que D. Rodrigo y D. Juan Miguel llegarán a incorporar de forma definitiva a su propio patrimonio las cantidades de dinero a que se hizo referencia líneas arriba. Por el contrario, de la prueba practicada en el juicio oral no se infiere que estos ingresos de sumas procedentes de las sociedades DIRECCION001 . y DIRECCION000 . en las cuentas corrientes particulares de estos acusados, así como la contabilización ficticia de estas operaciones, se hiciese a espaldas de los máximos responsables de este grupo de empresas, entre ellos Dª Trinidad y que no se viniese realizando años atrás en vida de su esposo D. Marcos , que mantenía una muy larga y estrecha relación de confianza con el acusado D. Rodrigo ".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: "Que debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados D. Juan Miguel y D. Rodrigo de los delitos de que venían siendo acusados, con declaración de las costas de oficio.- Déjense sin efectos las medidas cautelares acordadas.- Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días".

3. - Notificada dicha sentencia a las partes se peparó contra la misma, por la representación de la Acusación Particular, recurso de casación por infracción de ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación de DIRECCION000 . y DIRECCION001 ., formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 535 del Código Penal. TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art. 303 en relación con el 302.4ª del Código Penal, actual artículo 290 del Código Penal. CUARTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 535 en relación con el 582 y 529.7º del Código Penal. QUINTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 19 del Código Penal de 1.973 y 109 del Código Penal.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista e impugnó todos sus motivos por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el once de julio pasado.

. PRIMERO: La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas dictó sentencia absolutoria para los acusados Juan Miguel y Rodrigo , que habían sido acusados, tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular, como autores de sendos delitos de falsedad en documento mercantil y de apropiación indebida.

Notificada la sentencia absolutoria a las partes, la acusación particular ( DIRECCION001 DIRECCION000 .) ha interpuesto recurso de casación contra la misma, formulando cinco motivos distintos: el primero por error de hecho y los restantes por error de derecho, que seguidamente vamos a examinar en el mismo orden en el que han sido formulados por la parte recurrente.

. SEGUNDO: El primero de los motivos del recurso, con sede procesal en el núm. 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, como demuestran -según la parte recurrente- los documentos invocados en el motivo.

Dice la parte recurrente, como fundamento del motivo, que "el relato de hechos probados contiene apreciaciones que no se desprenden de las pruebas practicadas, resultando desvirtuadas por documentos no contradichos por otras pruebas", que "las afirmaciones de la sentencia recurrida, que aparecen detalladas en el contenido de las alegaciones del presente motivo, no pueden mantenerse dado el contenido de los documentos y sus respectivos extremos invocados en el escrito de preparación del recurso", ya que "en virtud del contenido de estos documentos, que no están desvirtuados por otras pruebas, el relato de hechos probados debe ser corregido y, posteriormente, en razón de dicha modificación, apreciarse los motivos que posteriormente se formulan, en cuanto estén afectados por el presente motivo, dictando sentencia en el sentido que se invoca en los mismos..".Tras el anterior planteamiento global del motivo, la parte recurrente hace una exposición completa y ordenada de los documentos (fundamentalmente, cheques y hojas de los diarios informáticos de contabilidad de las sociedades recurrentes: DIRECCION001 . y DIRECCION000 .) que, en su opinión, acreditan los extremos que pretende incorporar al "factum" de la sentencia, por cuanto en el mismo "algunos hechos se consignan de forma insuficiente o equívoca propiciando la inferencia que el Tribunal "a quo" realizó sobre la actuación de los acusados .., omitiéndose determinados extremos sobre los que se construyen los elementos típicos de los delitos de falsedad en documento mercantil y apropiación indebida por los que esta representación formuló acusación, elementos que quedan acreditados por los documentos ya designados en la preparación de este recurso y que no están desvirtuados por otras pruebas", todo ello con independencia de la existencia de "errores meramente materiales" que igualmente se pueden constatar con los referidos documentos.

Dado el cauce casacional aquí elegido, debemos poner de manifiesto que constituyen presupuesto necesario para la estimación de los errores de hecho denunciados en este motivo que éstos resulten evidenciados por los documentos citados en el mismo (que, en todo caso, han de ser de procedencia externa al proceso) y que lo acreditado en ellos no resulte contradicho por otros elementos probatorios existentes en la causa. Y, dicho esto, hemos de tener en cuenta: a) que los documentos citados por la parte recurrente no son documentos públicos u oficiales, lo que es ciertamente relevante a la hora de ponderar su relevancia probatoria; b) que lo que fundamentalmente pretende acreditar con ellos la parte recurrente (que los acusados cobraron una serie de cheques, que previamente libraron contra las cuentas de las sociedades recurrentes, cuyos importes -que convenientemente se detallan- ingresaron luego en sus cuentas particulares) lo ha declarado expresamente probado el Tribunal de instancia en el relato fáctico de la sentencia recurrida (v. H.P., primero: A), B) y C); y c) que, según dice en la sentencia recurrida, " no ha quedado acreditado que D. Rodrigo .. y D. Juan Miguel .. llegaran a incorporar de forma definitiva a su propio patrimonio las cantidades de dinero a que se hizo referencia ..", afirmándose luego también que "de la prueba practicada en el juicio oral no se infiere que estos ingresos .... , así como la contabilización ficticia de estas operaciones se hiciese a espaldas de los máximos responsables del grupo de empresas ..".

De todo lo dicho se desprende: a) que no se advierte claramente cual es el error que la parte recurrente pretende acreditar; b) que los documentos designados por la misma tampoco lo podrían evidenciar de forma incontrovertible; y c) que, en cualquier caso, es patente que el Tribunal de instancia ha dispuesto de otros elementos probatorios de signo contradictorio con lo que, prima facie, pudiera estimarse que acreditan aquéllos, tal como el propio Tribunal razona en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de la sentencia recurrida, en los que se afirma que la caótica situación de las sociedades aquí recurrentes "no es achacable a un supuesto comportamiento delictivo puesto en práctica por D. Rodrigo .. y D. Juan Miguel ..., sino que sólo puede ser entendida desde la perspectiva de una muy defectuosa gestión global de las empresas ..", como se desprende de lo manifestado por el cajero D. Domingo (FJ 3º); poniéndose de relieve, además, determinado comportamiento del Sr. Rodrigo (en cuanto "consintió en hipotecar su casa para sacar adelante proyectos propios de la empresa), la forma "sui generis" en que se aprobaban las cuentas sociales hasta finales de los años ochenta, así como el hecho de que "en la época en que se llevaron a cabo estos ingresos las cuentas interbancarias e intersocietarias no estaban conciliadas, como asimismo precisó el que fue jefe de administración" (FJ 3º); de todo lo cual viene a concluir la Audiencia que "resultan verosímiles las versiones ofrecidas por D. Rodrigo .. y D. Juan Miguel .. para justificar el ingreso de los cheques en sus cuentas corrientes particulares", ya que no han podido ser rebatidas por las acusaciones, "al no haberse practicado una prueba pericial contable en la que se hiciera un estudio en profundidad de las cuentas de las sociedades del grupo, a la vista de toda la documentación y libros de la misma .."; destacándose, finalmente, el hecho de que los acusados realizaron los hechos que se les imputan "de forma abierta y patente", dejando rastros aparentemente tan claros en los diarios de contabilidad, que no parecen lógicos, pues "si hubieran querido defraudar a la empresa", "les hubiera sido mucho más sencillo .. detraer todas las cantidades en metálico, que no dejaban rastro, que hacerlo a través de cheques" (FJ 4º).

Por las razones expuestas, el motivo no puede prosperar y debe ser desestimado.

. TERCERO: Se formula el segundo motivo del recurso, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "porque al incluirse en el resultando de Hechos Probados Primero E) juicios de valor o inferencias, que no son hechos en sentido estricto, carentes de fundamento y lógica, se vulnera el art. 535 del CP de 1973, en cuanto absuelve por el delito de apropiación indebida por no apreciar la existencia del elemento subjetivo del "animus rem sibi habendi".

Dice la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que "los juicios de valor sobre intenciones, que no son verdaderos hechos, no pueden ser incluidos nunca en el "factum" de la resolución impugnada, pudiendoser discutidos por la vía casacional del art. 849.1 de la LECrim., máxime cuando las inferencias se hacen y se recogen como hechos probados, ..". Afirma también la parte recurrente que "la declaración sobre la inexistencia del "animus rem sibi habendi" y sobre los elementos subjetivos ... carecen de fundamento y se sustentan sobre indicios absolutamente ilógicos ...".

Es indudable que el "factum" de la sentencia penal no es el lugar más idóneo para recoger los juicios de valor, como lo es igualmente que tampoco es correcto, en buena técnica procesal, recoger determinados extremos fácticos en los fundamentos jurídicos de este tipo de resoluciones; pero no lo es menos también que toda resolución judicial, y de modo especial las que deben contener la correspondiente motivación (autos y sentencias), constituye un todo armónico que debe examinarse y valorarse en su integridad, de tal modo que las incorrecciones que desde el punto de vista de la estricta técnica procesal pudieran advertirse en ellas no impedirán aplicar las correspondientes consecuencias jurídicas en función de su respectiva naturaleza jurídica; por lo que los extremos fácticos contenidos en los fundamentos jurídicos deben considerarse integrantes del "factum" de la sentencia y los juicios de valor contenidos en éste ser sometidos a la posible impugnación propia de los fundamentos jurídicos. Quiere ello decir, en consecuencia, que, con independencia de su posible ubicación más o menos correcta en el contexto de la resolución, los referidos extremos fácticos deben respetarse como integrantes del "hecho probado" y que los juicios de valor pueden ser cuestionados en la casación por la vía del núm. 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En todo caso, ha de reconocerse que en el apartado E) del número Primero del relato de "Hechos Probados" de la sentencia recurrida, no se dice literalmente -como parece deducirse del motivo examinadoque se declare "la inexistencia del "animus rem sibi habendi", por cuanto únicamente se dice en el mismo que no ha quedado acreditado que los acusados llegasen a incorporar, de forma definitiva, a su patrimonio las cantidades de dinero que se detallan en el propio "factum".

Por lo demás, ha de decirse también que más que un "juicio de valor" lo que el Tribunal de instancia ha hecho ha sido una simple "inferencia" al valorar determinados extremos acreditados en la causa a los que la propia parte recurrente hace expresa mención en el desarrollo del motivo que examinamos: la relación de confianza mantenida por el acusado Sr. Rodrigo con el Sr. Marcos y con su viuda, el hecho de haber hipotecado aquél una finca de su propiedad para beneficiar al Sr. Marcos , el hecho de que el mismo acusado mantenía abierta desde hacía mucho tiempo una cuenta de crédito con las sociedades del grupo, la falta de rigor de que adolecía la gestion global de las empresas del grupo, la forma peculiar en que se llevaban los negocios, el hecho de que el Sr. Marcos autorizase al Sr. Luis Andrés a realizar pagos de nóminas ingresando el dinero de una de las empresas hoy recurrentes en la cuenta particular del mismo, que el Cajero Sr. Domingo conocieran la apertura de la cuenta corriente abierta por el acusado D. Juan Miguel , y el hecho de no haberse realizado una prueba pericial contable de la totalidad de las empresas del grupo.

La parte recurrente afirma que, "analizados uno a uno y por separado, los indicios expuestos carecen de ninguna virtualidad exculpatoria, no pudiendo considerarse siquiera periféricos del "animus rem sibi habendi" propio del delito de apropiación indebida". Mas, frente a la opinión de la parte recurrente, este Tribunal entiende que la cuestionada inferencia de la Audiencia es razonable, respetuosa con las reglas del criterio humano y con la experiencia común (art. 1253 C. Civil), y por ende no puede ser considerada arbitraria (art. 9.3 C.E.); debiendo estimarse, además, debidamente razonada (v. art. 120.3 C.E.) en los fundamentos jurídicos de la sentencia combatida, en los que se hace expresa referencia a los elementos de prueba tenidos en cuenta por el Tribunal sentenciador para formar su convicción absolutoria -las declaraciones de los acusados, las de los testigos y los documentos no impugnados- (v. FF JJ 3º y 4º).

Por todo lo dicho, es preciso concluir que el motivo carece de fundamento atendible y que, por ello, debe ser desestimado también.

. CUARTO: En el motivo tercero, deducido por el cauce procesal del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia infracción del "art. 303 en relación con el art. 302.4º del CP de 1973 o, en su caso, -en atención a lo dispuesto en el art. 2 y en las Disposiciones Transitorias Primera y Segunda del Código de 1995-, del art. 290 del CP vigente, al absolver a los acusados como autores de delito continuado de falsedad en los libros contables de las sociedades querellantes".

Se dice, como fundamento del motivo, que "tras la entrada en vigor de la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre que aprobaba el nuevo texto del Código Penal, el delito de falsedad en documento mercantil del art. 303 del CP de 1973, -hoy art. 392-, en relación al art. 302.4º, -hoy 390.4º-, resultaba a simple vista despenalizado en cuanto a conductas falsarias realizadas por particulares. Sin embargo, esta regla general no puede abstraerse a la existencia de conductas constitutivas de falsedad ideológica que en el nuevoCódigo Penal han sido concretamente elevadas a la categoría de nuevo tipo delictivo, como es el caso de las falsedades cometidas en las cuentas de las sociedades mercantiles, castigadas en el art. 290 del CP de 1995, - dentro del Título XIII, "delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico", Libro II-.

Destaca también la parte recurrente que, en el fundamento de Derecho quinto de la sentencia recurrida se justifica la absolución de los acusados por el delito a que se refiere el presente motivo porque en el nuevo Código Penal se ha destipificado la llamada falsedad ideológica para el supuesto de que sea un particular el que cometiere la misma; pero, al propio tiempo, pone de manifiesto que "frente a la actuación de un administrador, de hecho o de derecho, de una sociedad mercantil, .. no podemos entender atípicas las conductas que motivaron la querella al quedar incluidas en el ámbito de los delitos societarios, -y en particular en el art. 290-, ..".

En relación con este motivo, debemos reconocer que, tras la publicación del Código Penal de 1995, ha quedado despenalizada la falsedad ideológica genérica consistente en faltar a la verdad en la narración de los hechos, cometida por particular (v. arts. 390.4º y 392 del C.P. vigente), que en el Código derogado constituía, sin duda, una conducta penalmente típica (v. arts. 302.4º y 303 del C.P. de 1973); sin embargo -como acertadamente destaca la parte recurrente-, tras la entrada en vigor del nuevo texto legal, no han quedado despenalizadas todas las falsedades ideológicas cometidas por particulares, y así en el art. 290 del nuevo Código Penal se considera penalmente típica la conducta de los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad "que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad", si bien la penalización de tales conductas exige, además, que ello sea "de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma (sociedad), a alguno de sus socios, o a un tercero". De ello hay que concluir que pueden existir conductas falsarias, de falsedad ideológica, cometidas por particulares que deben considerarse penalmente punibles tanto bajo la vigencia del Código Penal derogado (arts. 303 y 302.4º), como bajo la vigencia del nuevo (art. 290). Mas, en todo caso, ha de destacarse también que este último tipo penal es más restrictivo que el derogado al exigir la idoneidad de la falsedad para causar un perjuicio económico, bien sea a la sociedad, a los socios o a un tercero; lo que, según la doctrina científica, exige un dolo de perjudicar que deberá ser directo y estar probado. En todo caso, será preciso que la falsedad sea idónea para causar un perjuicio (lo que se configura como un tipo penal de peligro hipotético), por referirse a documentos esenciales y afectar a partidas o aspectos contables nucleares, sea alterando los datos reales, sea ocultándolos; debiendo recordarse a estos efectos que las cuentas anuales de las sociedades constituyen una unidad, de tal modo que las posibles irregularidades de alguno de los documentos contables de la sociedad pueden resultar subsanadas en otros (libros de contabilidad, cuentas anuales, cuenta de pérdidas y ganancias, memoria anual, etc.).

En el presente caso, el relato fáctico de la sentencia recurrida pone de relieve cómo el cobro de los cheques reseñados en el mismo -que los acusados ingresaron en sus respectivas cuentas particularesfueron contabilizados "como traspaso de efectivo de una sociedad a otra, movimiento que no se correspondía con la realidad"; pero, al propio tiempo, se consigna también expresamente que "no ha quedado acreditado que D. Rodrigo ... y D. Juan Miguel .. (los acusados) llegaran a incorporar de forma definitiva a su propio patrimonio las cantidades de dinero a que hizo referencia ..", por cuanto de la prueba practicada "no se infiere que estos ingresos .. en las cuentas particulares de los acusados, así como la contabilización ficticia de estas operaciones, se hiciese a espaldas de los máximos responsables de este grupo de empresas, .. y que no se viniese realizando años atrás .." (v. H.P.); por todo lo cual el Tribunal de instancia termina afirmando que en este contexto resultan verosímiles las versiones ofrecidas por los acusados para justificar el ingreso de los cheques en sus cuentas particulares, en el sentido de que de este modo se pretendía poner en práctica "un sistema de financiación del grupo de sociedades, conocido por todos.." (v. FJ 4º).

De cuanto queda expuesto se desprende que, en el presente caso, no consta ninguna actuación dolosa de los acusados idónea para causar perjuicio económico a las sociedades hoy recurrentes ni a terceras personas. Por tanto, hemos de concluir que la conducta descrita en el "factum" es penalmente atípica tras la vigencia del Código Penal de 1995 y que, por ello, debe estimarse ajustada a derecho la absolución de los acusados decretada por el Tribunal de instancia.

Al no ser posible apreciar la infracción legal que aquí se denuncia, procede la desestimación de este motivo.

. QUINTO: El cuarto motivo del recurso, por el mismo cauce casacional que el anterior, denuncia igualmente infracción legal, porque -en opinión de la parte recurrente- "se ha infringido el art. 535 en relación al 528, 529.7ª del CP de 1973, al absolver a los acusados como autores del delito continuado deapropiación indebida".

Se dice, en apoyo del motivo, que "al supuesto de entrega o administración de cosas fungibles o de dinero le es ajeno el tipo clásico de apropiación indebida de bienes determinables o específicos del art. 535 del CP de 1973, -actual art. 252-, no estructurándose sobre la base de la apropiación definitiva, sino de la distracción del dinero como un tipo de gestión desleal que se comete cuando el administrador perjudica patrimonialmente al administrado mediante la utilización contraria a su deber de dichas sumas, por lo que, no existiendo una verdadera apropiación, el "animus rem sibi habendi" es totalmente innecesario. Por tanto, los acusados debieron ser condenados por el delito continuado de apropiación indebida con el agravante 7º del art. 529 por la especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación"; con independencia, todo ello, de que "por otro lado, y como consecuencia del Motivo Segundo ..., mantenemos que concurre dicho animus, aunque ello es indiferente en relación al tipo de "distracción de dinero" contenido en el art. 535 del CP de 1973".

Sin abandonar la idea de la apropiación por los acusados de las cantidades que ingresaron en sus cuentas particulares -lo que constituye el fundamento del motivo segundo-, sostiene aquí la parte recurrente que también concurre en el presente caso un supuesto de "administración desleal", que constituye otra modalidad típica del art. 535 del Código Penal de 1973.

Ciertamente, los verbos nucleares empleados por el legislador en el art. 535 del Código Penal de 1973 ("apropiarse" o "distraer") permitían una doble modalidad típica del delito de apropiación indebida: la de la apropiación propiamente dicha ("apropiarse"), que exigía el "animus rem sibi habendi" en el sujeto activo, y la denominada gestión fraudulenta o "administración desleal" ("distraer"), en que la conducta típica consiste en la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, para la que basta un dolo genérico consistente en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona a la persona o entidad administrada (v. la sª de 26 de febrero de 1998 y las que en ella se citan especialmente).

La situación legal no ha variado prácticamente con la publicación del nuevo Código Penal porque en el art. 252 del mismo se reproduce sustancialmente el tipo penal del artículo 535 del Código derogado. No obstante, debe ponerse de relieve que el Código Penal vigente ha introducido -dentro del capítulo "de los delitos societarios"- una específica figura penal de administración fraudulenta en el art. 295, en el que se castiga a los administradores de hecho o de derecho de una sociedad "que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable .." a las personas que en el texto se indican; de tal modo que cabe decir que este nuevo precepto ha venido a complementar las previsiones punitivas del art. 252 del Código Penal vigente (que ha reproducido sustancialmente -como se ha dicho- el art. 535 del CP de 1973), pero en modo alguno a establecer un régimen sancionador más benévolo.

Mas, dicho esto, es preciso decir también que, en el presente caso, nada consta en el relato fáctico de la sentencia recurrida -cuyo escrupuloso respeto es consecuencia obligada del cauce procesal elegido (art. 884.3º LECrim.)- en relación con una supuesta actuación fraudulenta de los acusados para con las empresas hoy recurrentes, ni de perjuicio alguno para las mismas, e incluso para terceros; dado que el Tribunal sentenciador ha considerado verosímiles las versiones ofrecidas por los acusados para justificar su conducta, descrita en el "factum", como modo de "poner en práctica un sistema de financiación del grupo de sociedades, conocido por todos", o como "criterio de simple eficacia" (FJ 4º).

No es posible, por tanto, apreciar la infracción de ley que aquí se denuncia. Procede, en conclusión, la desestimación de este cuarto motivo.

. SEXTO: El quinto motivo, con sede procesal también el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia -en forma subsidiaria de los dos motivos anteriores- la infracción de los artículos 19, 101.3º, 104 y 106 del Código Penal de 1973, hoy arts. 109, 110.3º, 113 y 116.

Se dice en el motivo que "la responsabilidad civil nace, a tenor del articulo 19 del Código Penal, por la comisión del delito o falta. ... Por tanto, en el supuesto de que se estimasen los dos motivos precedentes deberá dictarse sentencia por la que se declare la responsabilidad civil de los condenados en la forma y cuantía señalada en nuestro escrito de calificación definitiva".

La desestimación de los motivos precedentes, impide entrar en el examen del posible fundamento de este motivo que, consiguientemente, debe ser desestimado.III.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por La Acusación Particular DIRECCION000 . Y DIRECCION001 ., contra sentencia de fecha 23 de octubre de 1.998, dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que absolvió a Juan Miguel y Rodrigo por delito de apropiación indebida y falsedad en documento mercantil. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.