Caracteres
| Autor | Purificación Cremades García |
| Páginas | 36-55 |
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La sentencia con la que comenzábamos dice que, se trata de un contrato innominado, atípico, facio ut des.
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Previo a cualquier consideración en cuanto a la atipicidad del corretaje, hemos de precisar además que aún sin mención concreta, en la mayoría de los casos, cuando se habla de mediación o corretaje, se trata en realidad de un corretaje inmobiliario, y en este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona afirma que: «... predominando en el mismo la función de gestión mediadora por lo que reviste de naturaleza de pacto de encargo, al interesar el agente, en su condición de intermediario, para que por sus relaciones con el mercado inmobiliario, oferte a la venta determinados bienes, aportándose los datos de los mismos y un precio inicial, ... contenido obligacional, que incluye la retribución de los servicios del agente por parte de quien formula el encargo, tanto si el negocio proyectado se realiza con su intervención inmediata, como cuando el comitente se aprovecha de su gestión para celebrarlo directamente (STS 17-12-19867, 3-1-19898, 11-2-91, 23-9-19919).
La referencia casi exclusiva será a los corredores de fincas o agentes de la propiedad inmobiliaria por diferentes motivos: en primer lugar porque el contrato de corretaje inmobiliario, es el que más habitualmente se da, y por tanto a mayor número de personas afecta, lo que ha llevado a que la inmensa mayoría de sentencias que sobre dicho contrato existen, sean referidas a este tipo de profesión o profesionales; y en segundo lugar porque el específico corretaje inmobiliario, es el que más se ajusta y puede servir de modelo para la regulación del genérico contrato de corretaje.
Los profesionales agentes inmobiliarios, tenían su regulación específica que databa de 1969, referida más al ejercicio profesional de Agente de la Propiedad Inmobiliaria, que a regular el propio contrato de corretaje10. Aunque a la vista de los nuevos Estatutos de 2007, algunas cuestiones sobre el propio contrato, aún se trataban en el Reglamento anterior, y en modo alguno se mencionan en los nuevos Estatutos.
Todo ello no impide que el corretaje se pueda extender a otras materias u objetos, sin perder sus rasgos esenciales; por ello, y partiendo de una materia específica como misión u objeto del corredor, es decir de los bienes inmuebles, trataremos de delimitar los rasgos esenciales del contrato.
Decíamos que la sentencia se refería al contrato como innominado, ahora bien, hablando con más precisión podría decirse que se trata realmente de un contrato atípico, pues contrato innominado equivale a contrato que no tiene nomen iuris en el sistema de la Ley, y en realidad lo esencial es no tener una particular disciplina11. Se puede dar el caso de que, a pesar de tener nomen iuris, un contrato carezca de una
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fundamental disciplina legal; en rigor podría decirse que si bien es un contrato nominado, es atípico 12.
Así, el contrato de corretaje incluso en su variedad como inmobiliario, podríamos decir que es un contrato atípico, pero no innominado, considerando que la categoría de los contratos atípicos se basa en su falta de regulación legal, mientras que los contratos innominados son aquéllos que no tienen nombre legal, y el corretaje inmobiliario sí lo tiene.
Contratos atípicos son aquellos que no están predeterminados en la norma, pero son admitidos y protegidos en el ordenamiento jurídico en base a la autonomía privada. Si existe regulación legal, entonces son contratos típicos y si no existe dicha regulación entonces son atípicos, como el corretaje13.
Según las Partidas, contratos innominados serían los que los hombres celebran entre sí sin tener nombre señalado14. Tenían como objeto conseguir una prestación determinada a cambio de lo que se les dió o prestó, y admitían cuatro fórmulas, que son las que Paulo señaló en el fragmento 5º, tit. V, Lib. XIX Dig.: «Do ut des», «do ut facias», «facio ut des» y «facio ut facias». El contrato de corretaje podríamos encuadrarlo dentro de la tercera fórmula «facio ut des», y así lo reconocen numerosas sentencias.
Dicha especie «facio ut des» dice Gutiérrez Fernández15que es el convenio en cuya virtud tomo yo a mi cargo el hacer alguna cosa por ti, como el ir a un pueblo distante para cobrar un crédito que se te debe, y tu te obligas por tu parte a darme tal can-
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tidad, además de los gastos del viaje; sigue diciendo el mismo autor que, «el efecto, muy parecido al anterior, consiste en que el que prestó el hecho, si el otro no le da la cantidad que le había prometido, puede reclamar "como en razón de engaño" y debe serle pagada con más daños y perjuicios». Tal es la solución que da a este caso la ley 5º del Dig. «Quod si faciam ut des et posteaquam feci cessas dare, nulla erit civilis actio et ideo de dolo dabitur».
Los contratos atípicos guardan íntima conexión con la autonomía de la voluntad y con la causa del contrato. Efectivamente los contratantes pueden establecer los pactos que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral y al orden público, pero además dichos pactos tiene fuerza de ley entre los mismos, y deben cumplirse según su contenido (art. 1.255 y 1.091 del Cc)16. La sentencia de la que hemos partido de la Audiencia Provincial de Barcelona afirma que deben regirse por las normas generales de los contratos contenidas en los artículos 1.254 y ss del Cc, por lo tanto, a pesar de ser atípico, debe existir consentimiento de los contratantes, objeto cierto que sea materia del contrato y causa de la obligación.
El contrato de corretaje inmobiliario es un contrato consensual, se perfecciona por el consentimiento de los contratantes, cuando el oferente realiza el encargo al corredor y éste lo acepta. El objeto del contrato lo constituye el contrato que denominamos principal, el contrato pretendido (compraventa, arrendamiento), y la causa, que consistirá en la prestación del corredor tendente a la consecución del fin deseado, es decir, la conclusión del contrato principal17.
La regulación aplicable al contrato atípico será:18
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1) Lo expresamente pactado en el contrato (art. 1.091 del Cc).
2) Las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, el uso y la ley (art. 1.258 del Cc).
3) La jurisprudencia del Tribunal Supremo, ya que la conformación de los negocios atípicos se va realizando por vía jurisprudencial, al tener que interpretar lo estipulado por las partes en sucesivos litigios, estructurando de alguna manera la nueva forma contractual (art. 1.6 del Cc).
4) También ocupa un lugar importante la doctrina científica, es especial con los llamados negocios atípicos con tipicidad social reiterada.
5) Y por último, a veces, por la analogía, aunque tal y como afirma el TS, no es necesario el empleo de la analogía cuando el contrato, aún atípico, contiene las suficientes prevenciones para su eficacia y cumplimiento, porque el contrato es la primera norma para las partes, y no hay vacío normativo, presupuesto de la aplicación analógica19.
Bien es cierto que la jurisprudencia del TS ha conformado de manera decisiva la fórmula contractual del contrato de corretaje, tal y como podremos observar a lo largo del presente trabajo, pero también lo es que la reiteración de sus manifestaciones en este concreto contrato, ha impedido alcanzar la propia naturaleza jurídica del mismo, aunque viniese conformado por el contenido de dichas decisiones judiciales. Así por ejemplo no se menciona el carácter aleatorio del contrato, que lo tiene, pues de otra manera, mal se entiende su configuración propia, o se remite a otros contratos típicos como el mandato, arrendamiento de servicios o de obra, o comisión mercantil, aunque como tendremos oportunidad de ver, poco tengan que ver con dichas figuras. El contrato de corretaje es un contrato sui generis, específico y concreto, y no tenemos necesidad de acudir a la aplicación analógica de reglas de otras figuras típicas. Es más, la buena fe de los intervinientes debe estar presente como en cualquier otra vinculación contractual.
En cuanto a su tipicidad social reiterada, no cabe duda que la posee. La doctrina italiana distingue entre tipicidad legislativa y tipicidad social20. Muchos contratos,
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antes de haber sido regulados por la ley, lo han sido por la jurisprudencia y los usos sociales que forman parte del Derecho positivo21.
Siguiendo un orden de análisis en la naturaleza jurídica del contrato de corretaje inmobiliario, debemos ahora plantearnos el carácter civil o mercantil del referido contrato.
Hasta el momento, dado que los estudios que existen sobre el tema lo eran de mercantilistas, el...
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