Con carácter general
| Autor | Juan José Duart Albiol |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho. Abogado |
| Páginas | 75-92 |
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En general, la doctrina española no se ha preocupado demasiado de la naturaleza jurídica de las intervenciones corporales, aunque, de forma mayoritaria, afirma que constituyen actos de investigación88.
Las diligencias de investigación tienen por finalidad descubrir, constatar y esclarecer los hechos delictivos y sus circunstancias, así como su autor o autores. En este sentido, únicamente las actuaciones realizadas sobre el cuerpo de una persona que respondan a esta finalidad constituirán actos de investigación y, por tanto, investigaciones corporales en el sentido jurídico procesal penal expuesto en el capítulo anterior.
Dichos actos de investigación se caracterizan en su práctica por afectar, en mayor o menor medida, a diversos derechos fundamentales89,
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sin que ello implique modificar su naturaleza jurídica como diligencias de instrucción90. Constituyen, pues, medidas restrictivas de derechos fundamentales. En este sentido, etxeberria GURIDI, tras rechazar que
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las intervenciones corporales constituyan medidas cautelares91, afirma que, como actos de investigación, unas veces tendrán carácter directo, como actos de examen de las fuentes de investigación (por ejemplo, un examen ginecológico para verificar la interrupción del embarazo) y, otras, indirecto, como actos de búsqueda y obtención de fuentes de investigación (por ejemplo, una extracción de muestras para posterior análisis de ADN)92. Según dicho autor, a diferencia de las medidas coercitivas alemanas, prima la finalidad, no el medio utilizado93.
Para GÓMEZ AMIGO, en cambio, todas las intervenciones corporales deben ser consideradas como actos de investigación directos ya que proporcionan por sí mismas las fuentes de investigación. Conceptuación
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que justificaría su adopción en el seno del proceso penal pendiente, que se configura así como su ámbito funcional propio94.
Como actos de investigación realizados en la fase de instrucción95 (legalmente denominada «sumario», en el proceso penal ordinario por delitos más graves; «diligencias previas», en el proceso penal abreviado, y «diligencias urgentes» en el proceso penal para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos) competen a los jueces de instrucción96.
Sin embargo, no todas las injerencias corporales están intervenidas por la autoridad judicial. Algunas de ellas se realizan al margen del proceso, con carácter previo al mismo, como son los cacheos, las exploraciones radiológicas y las denominadas pruebas de alcoholemia, que constituyen excepciones al requisito de judicialidad97.
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En favor de esta naturaleza pericial se esgrimen diversos argumentos: 1) La jurisprudencia constitucional que en materia de test alcoholométricos considera estas diligencias especiales modalidades de pericia; 2) Los preceptos citados, con carácter general, como cobertura legal en nuestro ordenamiento jurídico de las intervenciones corporales (artículos 339 y 478 LECRIM) relativos a informes periciales; 3) La exigencia de intervención de personal médico o sanitario en la práctica de la diligencia98.
Para IGLESIAS Canle son diligencias de naturaleza pericial, tanto por la particular pericia que se procura en su realización, como en lo que respecta a su finalidad, por el posterior análisis de las muestras obtenidas. Naturaleza pericial, pues, tanto en lo que respecta a la inter-vención corporal en sí misma como al posterior análisis pericial. Para dicha autora, la pericia debe estar presente a lo largo de todo el proceso de obtención de estas medidas: Un perito o experto en la materia que «sepa orientar al juez a la hora de decidir la intervención corporal más adecuada y, lo más importante, sepa realizarla sin causar más daño que el estrictamente necesario, y con todas las garantías para que los resultados que se obtengan sean fiables».99Sin embargo, deben tenerse en cuenta también otras consideraciones: 1) La conceptuación de los métodos alcoholométricos como especiales modalidades de pericia constituye un argumento para excluir su consideración como declaraciones y, en consecuencia, las garantías
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procesales inherentes a las mismas. Así, entre otras, SSTC 103/1985, de 4 de octubre, 252/1994, de 19 de septiembre, y 161/1997, de 2 de octubre; 2) Los artículos 339 y 478.1 LECRIM y otros, esgrimidos como cobertura legal de las intervenciones corporales en nuestro ordenamiento procesal penal, resultan, como expondremos en el capítulo siguiente, insuficientes como base legislativa; 3) Los casos en que se exige la presencia de un médico o de personal sanitario no se deben siempre a la necesidad de conocimientos científicos para llevar a cabo la diligencia (piénsese, por ejemplo, en una extracción de cabellos para posterior análisis), sino para garantizar el derecho a la salud del afectado y su intimidad (pudor) al practicar la diligencia.
Es más, como señala etxeberria GURIDI, salvo en los casos de intervenciones corporales directas que se desarrollan en un solo acto, la pericia, en realidad, se llevará a cabo a posteriori, con el análisis de sus resultados. Así ocurrirá, por ejemplo, en aquellos casos en que la inter-vención corporal consiste en la extracción del cuerpo de determinados elementos externos o internos para ser sometidos a informe pericial. Actividad posterior de naturaleza evidentemente pericial que no debe extenderse a la intervención corporal previa100.
Así pues, solo puede defenderse su naturaleza pericial en tanto en su práctica sea necesaria la intervención de un médico o personal sanitario, en su caso, por sus especiales conocimientos científicos o prácticos para llevar a cabo la diligencia acordada, garantizando así la integridad física del afectado; no, en cambio, en aquellos supuestos en los que la actividad pericial se realiza, en realidad, a posteriori.
Es el caso de los análisis de ADN que LÓPEZ-FRAGOSO álvarez conceptúa en el proceso penal101como «una técnica pericial científica que tiene por finalidad obtener un indicio para identificar y/o recono-
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cer a una persona como autora de un delito en la fase de instrucción y asegurar determinadas fuentes de prueba para convencer al Tribunal sentenciador, mediante el informe pericial prestado en el juicio oral, de tal autoría o de la inocencia, y que, normalmente, se basará en un reconocimiento pericial practicado como prueba anticipada, que exige restringir los Derechos fundamentales a la integridad física y/o a la intimidad personal o a la autodeterminación informativa».
Naturaleza jurídica del análisis de ADN que pone de relieve, según este autor102, dos de sus principales características procesales: constituir una medida instrumental restrictiva de un derecho fundamental y su propia especialidad como pericia que le permite recorrer todas las fases del proceso: «es un acto de constatación objetiva a la hora de encontrar vestigios biológicos del locus delicti, es inspección ocular, es aseguramiento de fuente de prueba, exige la realización de complejas y especializadas técnicas de laboratorio, produce unas conclusiones periciales que pueden producir efectos investigadores y, por último, en su caso, han de introducirse sus resultados en el acto del juicio oral como medio de prueba pericial.»
Así también, por ejemplo, el auto de la Audiencia Provincial de Baleares, sec. 1ª, de 4 de mayo de 2000, afirma la naturaleza pericial del informe de ADN: «...el informe pericial basado en técnicas identificativas del ADN y practicado como acto de investigación en el sumario o dentro de las Diligencias Previas, participa de la naturaleza de una prueba pericial y como tal prueba pericial ha de incorporarse posteriormente como medio de prueba al acto del juicio oral» (f.j.5).
Por otra parte, es de reseñar que en los procesos de filiación no se discute la naturaleza pericial de la prueba biológica103sino, entre otras cuestiones104, un problema aplicable también al proceso penal, a
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saber, el margen de valoración judicial dada la fiabilidad de su resultado105.
Con todo, ello no basta para configurar la naturaleza jurídica de las intervenciones corporales, según etxeberria GURIDI quien, junto a la finalidad indagatoria, destaca otra función decisiva que pueden desempeñar las intervenciones corporales, a saber, la de adquisición y conservación de fuentes de prueba (o aseguramiento de elementos probatorios)106. Esta naturaleza de actos aseguratorios de prueba se basa
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en la irrepetibilidad de tales diligencias en el acto del juicio oral107. Es más, para este autor, incluso en aquellos casos en que técnicamente es reproducible la diligencia en el juicio oral, no considera oportuna su repetición y aconseja su práctica en la fase de instrucción o preparatoria por diversas razones108: a) La posibilidad de que las partes puedan designar expertos que intervengan en su práctica junto a los propuestos judicialmente garantizando la imparcialidad de éstos mediante su recusación; b) La dificultad de su práctica en el acto del juicio oral109; c) La
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afectación del derecho a la intimidad del acusado incompatible con la publicidad de los debates110. De este modo se evitaría la duplicidad de intervenciones corporales como actos de investigación y actos de prueba y, en la mayoría de ocasiones, evitaría suspender el juicio en detrimento de la concentración de las actuaciones. Por todo ello concluye que se trata de diligencias de práctica anticipada.
Sin embargo, que se anticipe su práctica por determinadas razones, incluso por necesidad, como sostenemos nosotros, no significa que...
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