Capítulo V (Parte 3.ª)

AutorJuan José Rivas Martínez
Cargo del AutorRegistrador de la Propiedad. Notario
Páginas679-688

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Memorias testamentarias

Una vez estudiados en los Capítulos II, III, IV y en el presente V, tanto el testamento en general como sus diferentes clases, creemos conveniente exponer las llamadas «memorias testamentarias».

A) Introducción

Dispone el art. 672 C.C.: «Toda disposición que sobre institución de heredero, mandas o legados haga el testador, refiriéndose a cédulas o papeles privados que después de su muerte aparezcan en su domicilio o fuera de él, será nula si en las cédulas o papeles no concurren los requisitos prevenidos por el testamento ológrafo».

Esta norma, en unión del p.º 2 del art. 739, recogen manifestaciones en el Código Civil de testamentos que hacen referencia a una declaración de voluntad del testador contenida en otro documento.

Se refiere el precepto a las denominadas memorias testamentarias para rechazarlas, salvo que tengan los requisitos del testamento ológrafo.

Las memorias testamentarias son manifestaciones escritas, gene-ralmente autógrafas o, por lo menos, firmadas por el testador, referentes a un testamento en el que se apoyan, ya fuesen anteriores o posteriores a él. Han sido a veces consideradas con terminología no muy correcta, pero expresiva, como codicilos no sujetos a formalidades, o sea codicilo de rango inferior, tanto en su contenido como en su forma.

Nuestro Tribunal Supremo, en Sentencia de 29 de septiembre de 1956, da una amplia descripción de las mismas al decir que: «En el

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Derecho anterior al Código Civil, las memorias testamentarias eran manifestaciones de última voluntad, escritas de puño y letra de los testadores, o al menos firmadas por ellos, que arrancaban su fuerza del testamento, en que había de hacerse mención a ellas, o reservarse el testador la facultad de ordenarlas, disponiendo que si fuera encontrado a su muerte alguna nota o escrito autografiados o firmados o que estuvieran revestidos de determinadas circunstancias, se tuvieran como parte integrante del testamento, que adicionaban o reformaban, imponiendo nuevas condiciones a los instituidos, fijando las reglas a que hubiera de ajustarse la sucesión o estableciendo algunas mandas o legados».

B) Antecedentes

Los precedentes históricos de las memorias testamentarias surgen en el Derecho intermedio, aunque tienen el vestigio más lejano en Derecho Romano, en el que sólo se reconocía (FERNÁNDEZ ARÉVALO, «Testamento per relationem en el Derecho civil común», Tirant monografías, Valencia 1998, página 22), el testamento y el codicilo como mecanismos mediante los cuales el causante regulaba su sucesión mortis causa. Sin embargo, la posibilidad de que el testador hiciera referencia en su testamento a otra declaración de voluntad suya manifestada en otro documento distinto fue contemplada por los juristas romanos; en concreto, se admitía las referencias a un codicilo del testador hecha en su testamento con el fin de determinar el sujeto instituido o el objeto de la atribución patrimonial mortis causa.

Los codicilos suponen una figura donde se expresa la voluntad testamentaria, pero es un documento distinto del testamento. Podían tener cualquier contenido salvo la institución de heredero, la desheredación o la sustitución, que sólo podían venir contenidas en un testamentum. La historia del codicilo se enraíza con la del fideicomiso o ruego remitido a la fides de una persona. Por más que el fideicomiso se remonte a tiempos muy antiguos, su eficacia jurídica es reconocida, junto con la del codicilo, por AUGUSTO. Es el supuesto en el que el nombre del heredero instituido en un testamento puede remitirse a un codicilo, por manera que venga en éste especificado: quem here-dem codicillis fecero heres esto (D. 28, 5, 78). Se habla a este respecto de testamentum mysticum.

El Digesto contiene algunas referencias sobre esta materia. Así por ejemplo en D. 28.5.77. (PAPINIANO, Libro XVII. Quaestionum), cuando dice: «No habiéndose distribuido todo el as, se escribió de este modo: ‘sea heredero aquel a quien yo nombrase heredero en los codicilos’; instituyo a Ticio heredero en los codicilos; la institución de éste es ciertamente válida por esto, porque aunque no pueda darse la herencia por codicilos, ésta, sin embargo, se considera dada por tes-680

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tamento; pero éste tendrá de la herencia tanto cuanto quedó sobrante del as».

A similar resultado llegó D. 28.7.10 (ULPIANO, Libro VIII. Disputationum), al decir: «Esta institución ‘si en los codicilos yo hubiere instituido heredero á Seyo, sea heredero’, no es inútil respecto á cualquier heredero instituido, excepto el hijo; porque es una institución condicional, y no se considera que la herencia fue dada en codicilos, cosa que está prohibida, sino que es condicional esta institución, que se hubiese puesto en el testamento. Por lo cual, también si uno hubiere escrito de este modo ‘sea mi heredero aquel cuyo nombre yo hubiere escrito en los codicilos’, por la misma razón se habrá de decir, que la institución es válida sin que lo impida ningún derecho».

Es parecido el supuesto de D. 35.1.38 (PAULO, Del Derecho de los codicilos. Libro único): «Si yo hubiera escrito así ‘cuanto en codicilos yo hubiere legado a Ticio’, aunque en los codicilos se explique el legado, es válido, sin embargo, en virtud del testamento, y solo la cantidad fue comprendida en el codicilo; porque también entre los anti-guos hubo legados como estos: «dé el heredero cuanto yo le escribiere en carta, cuanto yo sacare de aquella acción».

En el Derecho intermedio (FERNÁNDEZ ARÉVALO, ob. cit. p. 24), los autores se plantean ya específicamente el supuesto de la determinación del instituido o del beneficiario, o del objeto de la atribución mortis causa realizada a través de otro documento al que se remite el testamento. El ejemplo es el anunciado por BÁRTOLO, un testador dispone en su testamento un legado a favor de cierta persona cuyo nombre se encontraba escrito en un documento que había sido enviado al guardián de los frailes del lugar. Este exhibe el documento preguntando si tiene o no validez. Contra la validez y eficacia de dicha disposición se argüían básicamente dos cuestiones: la primera, la falta de solemnidad en ella; la segunda, la posibilidad de fraude por parte de la persona encargada de custodiar el escrito. A su favor, sin embargo, BÁRTOLO señalaba que si mediante estudios caligráficos...

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