Capítulo séptimo. Tipo subjetivo del art. 270

AutorAlberto José de Nova Labián
Páginas195-212

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I Dolo

Hay que comenzar señalando que el dolo requiere el conocimiento de los elementos del tipo. Dentro del mismo se comprende la conciencia de la ajeneidad, en el sentido de que le consta que no es propio y que no tiene derechos sobre el mismo, aunque desconozca quién es el titular de los derechos que usurpa374.Y así definido el dolo375, hay que señalar que las conductas de los delitos relativos a la propiedad intelectual deben realizarse de forma dolosa para resultar típicas, y ello se deduce, en primer lugar, de que el Código Penal de 1995 sólo permite castigar la realización imprudente de aquellos tipos en los que expresamente esté prevista la citada modalidad de comisión de la conducta.

Tras la reforma de 1963 los delitos relativos a la propiedad intelectual quedaron perfilados como comportamientos que sólo resultaban típicos cuando su comisión se llevara a cabo intencionadamente376. De hecho, y al utilizarse la fórmula penal en blanco "infringiere intencionadamente los derechos de autor", la única nota que, formalmente, diferenciaba la ilicitud civil de la realización del tipo penal era la intencionalidad en la acción del sujeto activo377.

Esto llevó a doctrina y jurisprudencia378 a considerar dolosos los delitos relativos a la propiedad intelectual, dejando fuera del tipo, y en manos de otras

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ramas del ordenamiento jurídico, la respuesta sancionadora contra los comportamientos culposos379, pero exigiendo, además, ciertas características respecto a este elemento subjetivo.

Así, la jurisprudencia380 entendía que el dolo no sólo debía abarcar la voluntad y conocimiento de realizar el hecho sino que se trataba de un dolo específico que debía comprender el propósito de un enriquecimiento con lesión del derecho ajeno. Otro ejemplo lo encontramos en una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid381, donde se recoge lo siguiente: "Entiende este Tribunal, conforme a la doctrina mayoritaria y la Jurisprudencia382 que el delito del artículo 534 no exige un «dolo específico» con el fin de excluir por atípicas las conductas imprudentes, sino un dolo directo, entendiéndose por tal el circunscrito a la existencia del acto defraudatorio y llevarlo a cabo con conciencia de defraudación, es decir con conocimiento y voluntad de los hechos y conciencia de su significación antijurídica, por tanto su existencia genera una presunción «iuris tantum», destruible por prueba en contra, que se deduce sobre todo desde un punto de vista negativo, no hacer nada, tratándose de un profesional, para evitar que una vez instalados los programas en los ordenadores clónicos, no borrar los mismos, por lo que la venta del ordenador incluía copias de programas informáticos MSDos y Windows 3-11."

La doctrina también incorporó una interpretación similar, entendiendo que la realización del tipo de los delitos relativos a la propiedad intelectual exigía una especial conciencia defraudatoria383, aunque, mientras para unos eso significaba la exigencia de un elemento subjetivo especial y distinto al volitivo e intelectual referido a la acción, que suponía la exigencia de que el autor obrara con conocimiento de la incidencia de su acción en el titular del derecho384, para otros, esta conciencia no constituía más que el contenido del dolo genérico del delito, si bien reduciendo el ámbito al dolo directo385, siempre entendiendo que esta exigencia de conocimiento de la defraudación venía derivada del entendimiento del dolo como dolus malus, esto es, como incluyente del

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conocimiento e intención de realizar el hecho y del conocimiento y voluntad de realizar un hecho que se sabe delictivo386. Así pues, y si bien la ausencia de conciencia defraudatoria supone la ausencia de delito, esto es así por ausencia de culpabilidad, y no por ausencia de tipo que existe desde que se realizan todos los elementos del tipo con conocimiento y voluntad.

Con la reforma de 1987, el artículo 534 bis a) mantenía el adverbio intencionadamente, y ello fue interpretado por la jurisprudencia, que seguía bajo la concepción del dolo como dolus malus387, como que seguía siendo necesario para la realización del tipo un dolo especial o reduplicado consistente en un especial ánimo defraudatorio. En cuanto a la doctrina, entendía el mantenimiento en el artículo 534 bis a), del término "intencionadamente" como la no modificación de los delitos relativos a la propiedad intelectual en el aspecto subjetivo, por lo que continuaba limitando la realización típica a la dolosa directa y rechazando la posibilidad de realización del mismo por imprudencia y por dolo eventual388.

La doctrina reconocía casi de forma unánime que el dolo debía comprender el conocimiento y voluntad de realización de todos los elementos del tipo, incluida la ausencia de autorización del titular del bien jurídico protegido389, pero seguía sin existir acuerdo acerca de si resultaba necesaria una especial conciencia defraudatoria. Así lo consideraba un sector doctrinal390, aunque enfrente había otro que, partiendo del entendimiento del dolo como dolo natural, entendían que la ausencia de conciencia defraudatoria eliminaba la culpabilidad, pero no el carácter típico del hecho, siempre que éste se realizase con conocimiento y voluntad en cada uno de sus elementos391.

El Código Penal de 1995 modifica, al menos formalmente, el tipo subjetivo, al eliminar el término intencionadamente e incluir las referencias al ánimo de lucro y en perjuicio de tercero que suponen, como se verá a continuación, la exigencia de la presencia en la conducta de dos elementos subjetivos espe-

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cíficos. Ahora bien, y a los efectos del desvalor subjetivo genérico, la supresión de la referencia terminológica "intencionadamente", no puede suponer la posibilidad de realización del tipo por imprudencia puesto que, como se ha dicho, en el Código Penal de 1995 se abandona el sistema de incriminación general de la imprudencia y se requiere la tipificación expresa del delito imprudente para su aplicación. Sin embargo, aquello que sí puede discutirse es si la citada supresión típica supone que los delitos relativos a la propiedad intelectual pueden realizarse con dolo eventual.

Parece conveniente comenzar, partiendo lógicamente de la regulación en vigor, determinando la posible exigencia de un especial ánimo o conciencia defraudatoria en la voluntad del sujeto activo para la tipicidad de la conducta. Si ya resulta discutible, que ello fuera exigido por el tipo de injusto anteriormente a la entrada en vigor del Código Penal de 1995, actualmente, y con la supresión del término "intencionadamente", queda claro que la conciencia defraudatoria forma parte, como especificación del conocimiento de la antijuridicidad, del juicio de culpabilidad, pero no del de antijuridicidad, puesto que la conducta puede reputarse típica y antijurídica (si bien no culpable) aún en el caso de que el sujeto, no por error de tipo sino por error de prohibición, piense que su conducta resulta lícita.

Así es frecuente el supuesto habitual del usuario de Internet que está convencido de que puede reproducir obras sin pagar derechos de autor y ofrecer otras libremente. En este caso habría que plantearse si puede estar bajo un supuesto de error de prohibición, si bien la ausencia de conocimiento de la ilicitud del hecho deberá ser probada (difícil tarea). Sobre este respecto se pronuncia una sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias392, en relación a unas grabaciones musicales que el acusado reprodujo y distribuyó, vendiéndolas a terceros, y que las obtuvo a través de Internet de unos servidores, entre ellos el llamado "Napster", de acceso libre y en el que no se hacía ninguna advertencia sobre limitaciones o prohibiciones al uso posterior de la música obtenida o "bajada" de la red. El tribunal entendió en dicho caso que: "es difícil de creer tal supuesto error, y además "invencible", en quien, como demostró, tiene bastantes conocimientos de música y de informática y venía dedicándose durante bastante tiempo (al menos durante año y medio) a la copia y venta de grabaciones musicales, segundo [...], tercero y sobre todo, porque, en cuanto a las grabaciones musicales obtenidas o "bajadas " de Internet por el acusado, consta que para ello suscribió un contrato de servicio de acceso a Internet con Telecable ".

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En las cláusulas de dicho contrato constaban expresas y reiteradas advertencias deque "el cliente no podrá ceder sus derechos a terceros", que "está totalmente prohibida la reproducción... y difusión por cualquier medio de las emisiones o retransmisiones de TV, o acceso a información vía Internet", que "la información a que tenga acceso el cliente a través de Internet estará sujeta a la normativa vigente en materia de propiedad intelectual, no pudiendo realizar el cliente ningún uso contrario a lo establecido en el presente caso; en especial, el cliente se obliga a no realizar... actividades contrarias a la ley, siendo de su exclusiva responsabilidad las consecuencias, incluso penales, que se deriven", "PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL: La firma del presente contrato no implicará en ningún caso la adquisición por el cliente de los derechos de propiedad intelectual o industrial relacionados con los servicios o con sus contenidos...", "El cliente será el único responsable de las infracciones cometidas por él o por personas a su cargo que afecten a los derechos de otro cliente, de Telecable, o de un tercero, incluyendo los derechos referentes al copyright, marcas, patentes, información confidencial y a cualquier derecho de propiedad intelectual o industrial". Por lo que finalmente el tribunal sentenciador concluyó que: "sólo si el acusado fuera ciego o analfabeto (y nosotros también) podría ser creíble la ignorancia que alega ".

Queda así patente el rechazo a la estimación del error de prohibición en este tipo de supuestos, aunque en su caso, el...

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