Capítulo IV (Parte 1.ª)
| Autor | Juan José Rivas Martínez |
| Cargo del Autor | Registrador de la Propiedad. Notario |
| Páginas | 357-403 |
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Nuestro Código Civil al referirse a la «forma de los testamentos» conceptúa en el artículo 676, el ológrafo, como una de las formas comunes de testar en unión del abierto y del cerrado.
Como dice CASTÁN («Derecho Civil español, común y foral», Tomo VI, Vol. II; p. 66; Madrid, 1973), se ha discutido mucho y con contradictorias opiniones el problema de si el testamento ológrafo, introducido en nuestro derecho por el Código Civil, tenía precedentes en la legislación anterior. Mientras que muchos autores lo consideran como una institución por completo nueva y exótica; otros han llegado a afirmar que dicho testamento, lejos de ser ajeno a nuestras tradiciones, representa el triunfo de ellas y del derecho patrio frente a las disposiciones de la ley que habían dejado arrastrarse por la influencia del romanismo.
En realidad, el testamento ológrafo, con el carácter de testamento común, con que lo regula el Código Civil, constituye una novedad tomada de las legislaciones extranjeras. Pero esto no quiere decir que no puedan encontrarse en el Derecho romano y en el Derecho español antiguos atisbos de esta forma de testar, siquiera sea con aplicación y sentidos limitados, que no hay inconveniente en considerar como precedentes de la institución.
Su antecedente más remoto se halla en la Novela de VALENTINIANO III (21, 2, 1) del año 446 que admitía: «Si holographo manu testamenta condatur, teste necessarios non putamos», es decir, se admitía
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la validez de un testamento sin testigos a condición de que hubiera sido escrito por entero de mano del testador.
Esta Constitución no fue recibida en el Corpus Iuris Civilis, pero se admitió la forma ológrafa en el testamento parentum inter liberos, conforme la Constitución de JUSTINIANO del año 541 (Nov. 107, 1), «si alguno que sabe de letras hubiere querido disponer entre sus hijos, exprese ciertamente lo primero en su disposición la fecha, y después también con su propia mano los nombres de sus hijos, debiendo expresar además de esto las onzas en que los instituyó herederos no con signos de números, sino habiendo de declararlas con todas sus letras, a fin de que de todo punto queden claras e indubitables».
En el derecho español los antecedentes del testamento ológrafo son muy difíciles de rastrear, aunque se suele considerar en nuestra patria como principal precedente el modo de testar autorizado en la Ley 15 del Fuero Juzgo, según la cual «en los logares u omne no pueda hallar tantos testigos cuemo manda la ley cada uno omne debe escrevir su manda con su mano, e diga specialmentre que manda fazer de sus cosas, o a quien la manda, e notar el día y el anno en que faze la manda, e después que todo esto obiere scripto, escriva en el fondon de la carta que lo confirma con su mano». Señalando seguidamente el modo de adverarlo. Esta adveración se realizaba presentándola al Obispo o al Juez dentro de los seis meses siguientes a la muerte del testador, para que fuera confirmada la disposición testamentaria mediante el cotejo con otros escritos del mismo causante. Esta forma de testar desapareció al cesar la vigencia del Fuero Juzgo.
Posteriormente la forma ológrafa del testamento parentum inter liberos fue recogida en las Partidas de la siguiente forma: «que si el padre supiesse escrevir que lo puede fazer de su mano, diziendo él los nomes de todos sus fijos, e todo su testamento en que manera lo faze, e como lo ordena; e sobre todo, debe el assi escrevir: Todo quanto en este testamento escrevir quiero que sea guardado». Para valer las mandas a favor de extraños en él contenidas haría falta la presencia de dos testigos a lo menos, rogados. Sin embargo, la ley 3.ª de Toro abolió las especialidades del testamento del padre a favor de sus descendientes.
A pesar de todo lo expuesto en cuanto a posibles antecedentes, la realidad es que el testamento ológrafo no aparece verdaderamente en nuestro derecho hasta que lo recoge el art. 564 del Proyecto de 1851, y los arts. 684 a 690 del Anteproyecto de 1882-1888.
El Proyecto de 1851 admitió esta forma de testar requiriendo para su validez el: «hacerse en papel del sello correspondiente al año de su
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otorgamiento, estar escrito todo y firmado por el testador, con expresión del lugar, año, mes y día en que se otorgue».
Estas orientaciones fueron recogidas en el proyecto de Ley de Bases de 1885, en el que se declaraba que «se mantendría en su esencia la legislación vigente sobre los testamentos en general, su forma y solemnidades, sus diferentes clases de abierto, cerrado y ológrafo...»
Al estar así redactada la Base 14, parece que se entendía que el testamento ológrafo era una forma testamentaria admitida comúnmente por la legislación española de la época de la codificación, lo cual no era exacto. La Comisión del Senado advirtió el error y al dictaminar el proyecto modificó la redacción, aclarando, acertadamente, que «a las clases de testamento admitidas por el Derecho vigente, se añadiría el ológrafo». Así lo recogió la Ley de Bases de 1888 y de aquí pasó al texto vigente del Código Civil.
Quizás y como punto final de los precedentes se pueda afirmar con la doctrina mayoritaria que el testamento ológrafo con el carácter de testamento ordinario, aplicable a todas las personas y circunstancias de la vida, tal como lo regula hoy el Código Civil, carece de precedentes nacionales, y su verdadero origen está en el Derecho consuetudinario francés, de donde pasó al Código napoleónico y de aquí a la generalidad de los europeos.
No obstante esta aparente unanimidad doctrinal, el T.S. ha afirmado incidentalmente, p. ej. en la Sentencia de 8 de junio de 1918, que el derecho vigente del Código Civil ha restablecido el testamento ológrafo que admitía la legislación romana respecto de los ascendientes en favor de los descendientes y de los militares, y algunos Códigos antiguos, como el Fuero Juzgo, los cuales fueron suprimidos por el Ordenamiento de Alcalá y la Ley tercera de Toro. Estas manifestaciones jurisprudenciales han de considerarse como simples indicaciones «obiter dicta», sin mayor importancia.
Conforme al art. 678, se llama ológrafo al testamento cuando el testador lo escribe por sí mismo en la forma y con los requisitos que se determinan en el art. 688 y según esta norma, para que sea válido este testamento deberá estar escrito todo él y firmado por el testador con expresión del año, mes y día en que se otorgue.
RUIZ VADILLO («El testamento ológrafo», R.D.P., 1972, p. 617), sobre la base de los citados arts. 678 y 688, ofrece el siguiente concepto: «Se llama testamento ológrafo al que se otorga, sin ninguna
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otra intervención, por una persona mayor de edad, escribiéndolo por sí mismo todo él y firmándolo con expresión del año, mes y día de su otorgamiento».
Como rasgos más peculiares del testamento ológrafo, se pueden citar la exigencia de que sea totalmente autógrafo del testador y el carácter privado de su otorgamiento, al no requerir la intervención de nadie más. Es el testamento que se otorga sin la presencia de Notario ni testigos.
Desarrollando estas palabras se puede indicar con DÍEZ-PICAZO
(«Lecciones de Derecho civil», IV, Madrid, 1967; p. 247), que de la conjunción de lo dispuesto en los reseñados arts. 678 y 688 C.C., puede deducirse sin dificultad que las características esenciales de esta forma de testar son sustancialmente dos: l.º La autografía total y 2.º La falta de intervención de persona distinta del testador.
¿Cuál de las dos características es la que puede considerarse como rasgo diferenciador del testamento ológrafo respecto de las demás formas de testar :?
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En cuanto a la primera (autografía total), no es un rasgo que se dé exclusivamente en el testamento ológrafo, puesto que la misma se da también en el testamento cerrado. Ahora bien, aunque se dé en ambos testamentos, existe una diferencia importante entre ellos. En el ológrafo la autografía del testador es preceptiva: «deberá estar escrito todo él y firmado por el testador», dice el art. 688. En el cerrado, en cambio, no lo es, pues según el art. 706, después de la reforma de la Ley de 20 de Diciembre de 1991, podrá estar escrito por el testador de su puño y letra o a ruego del testador, por mano ajena o mecanográficamente por otra persona.
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En cuanto a la segunda característica (intervención exclusiva del testador en el otorgamiento), parece que sí es la nota verdaderamente diferenciadora del testamento ológrafo en relación a los demás. En efecto, en todas las formas de testar diferentes de la ológrafa, es necesaria, sin excepción, la intervención de otras personas distintas del...
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