Capítulo 5 - El papel de los principios generales del Derecho: el principio general de mayor interés de las personas con discapacidad

AutorAntonio García Pons
Cargo del AutorDoctor en Derecho. Notario
Páginas147-182
5.1. Introducción

Hemos venido repitiendo a lo largo del estudio que una de las características de la Convención Internacional de 2006 sobre los derechos de las personas con discapacidad, y quizás la principal de ellas, es que supone un instrumento internacional de naturaleza mixta o integral, o al menos eso es lo que pretende. A diferencia de otros instrumentos internacionales sobre derechos humanos, no estamos ante un tratado que se limita a enumerar los derechos sustantivos de las personas con discapacidad, de manera general y a modo de una declaración programática que recoge la simple enumeración de tales derechos para su reconocimiento internacional. Tampoco se trata de una convención que contenga simples prescripciones contra la desigualdad de derechos o contra la discriminación, pero sin desarrollo de derechos concretos ni de actuaciones con relación a ellos. Sino que, aunando ambos criterios, la Convención ha reflejado en un texto de valor mundial el desarrollo de los derechos sustantivos de las personas con discapacidad, pero eso lo ha hecho tomando como base el principio de igualdad de oportunidades y no discriminación, de modo que también se ocupa de reflejar la forma o método en que los Estados Partes deberán respetar y poner en práctica tales derechos, consignando e identificando en cada caso las medidas concretas que se requieren. Seguramente es ésta unaPage 148de las aportaciones más valiosas de la Convención, por no decir la que más: junto a la enumeración de cada uno de los derechos de las personas con discapacidad, se concretan en lo posible las medidas de orden práctico para llevarlos a cabo.

Así, la fórmula utilizada ha sido la política de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, de manera que para cada uno de los derechos se especifican las medidas de Derecho antidiscriminatorio necesarias para conseguir que dichas personas disfruten de ellos en igualdad de condiciones que los demás. Por eso decíamos que cada precepto de la Convención comienza reconociendo el derecho correspondiente (p. ej., educación, empleo, sanidad) y a continuación enumera las medidas que los Estados Partes deben adoptar para conseguir que las personas con discapacidad disfruten de ese derecho en igualdad de condiciones con los demás y sin discriminación (p. ej., asegurando que dichas personas no queden excluidas del sistema general de educación por motivos de discapacidad, prohibiendo la discriminación por motivos de discapacidad con respecto a todas las cuestiones relativas a cualquier forma de empleo, proporcionándoles programas y atención de la salud gratuitos a precios asequibles de la misma variedad y calidad que a las demás personas). Esto supone indudablemente un paso más en el sistema de derechos humanos de Naciones Unidas, y una excelente noticia para los derechos fundamentales de las personas con discapacidad.

Pero dicho esto, hay que señalar también que este procedimiento indirecto de proteger y promover los derechos de las personas con discapacidad, a través del expediente de la no discriminación y de la igualdad de oportunidades, tiene algunos inconvenientes, centrados sobre todo en su generalidad y poca concreción, ya que en definitiva no puede eliminar por completo el arbitrio de los Estados al regular en su ámbito interno la materia de los derechos de las personas con discapacidad, bien que deberán hacerlo respetando y tratando de conseguir esa igualdad de oportunidades y no discriminación, y con las medidas que se establecen al respecto en la Convención. Pero este método, aparte de que concede al Estado legislador un amplio margen de discrecionalidad, deja planteado el problema de qué ocurre cuando el Estado no regula el derecho en cuestión, y no sólo noPage 149facilita su ejercicio sino que en la práctica lo dificulta, o incluso llega a impedirlo: ¿hay que reclamar constantemente?, ¿cómo reclamar y ante qué jurisdicción? En suma, es el tema de que hablamos en el Capítulo segundo con referencia a los denominados derechos sociales: el problema de la exigencia judicial de los derechos, lo que se llama la justiciabilidad de los derechos de las personas con discapacidad141.

Es cierto que un convenio internacional, en el que participan Estados de muy diversa procedencia, de culturas y costumbres tan distintas, con legislaciones tan diferentes, es muy difícil que recoja las cuestiones a que se refiere con una mayor concreción, porque ésta iría en detrimento de la participación y ratificación del convenio por el mayor número posible de Estados y Organizaciones regionales de integración. Bastante se ha hecho en conseguir esta Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, con esa naturaleza integral a que antes nos referíamos, tratando de concretar en lo posible las medidas necesarias para promover, proteger y asegurar aquellos derechos. Pero esto no es óbice para intentar una solución de Derecho interno que, a la vez que pueda imprimir más agilidad a la resolución de los problemas planteados, sea compatible con la Convención Internacional de 2006.

El caso es que la cuestión plantea otro tema importante: la conveniencia de promulgar en el ámbito interno una Ley integral de los derechos de las personas con discapacidad, que supondría la necesaria "puesta al día" en esta materia después de la Convención Internacional, y podría contribuir a evitar los problemas apuntados de inconcreción y falta de operatividad de los mandatos legales acerca de los derechos de dichas personas. De estos problemas hemos tenido ocasión de examinar un ejemplo en el Capítulo anterior, como es el derecho a ser oído de la personas con discapacidad: la parquedad y generalidad del artículo 13 de la ConvenciónPage 150sobre el derecho de acceso a la justicia es un buen exponente de la cuestión, pues, a la vez que es inconcreto en las medidas a adoptar por los Estados Partes, tiene la virtud, desde el punto de vista de un tratado de Derecho internacional, de dejar a éstos un cierto margen de maniobra, lo que a su vez puede representar un serio inconveniente a la hora de la articulación concreta de los derechos.

En el presente Capítulo se aborda dicha problemática desde otra perspectiva, la de los principios generales del Derecho, que en mi opinión puede resultar interesante, y que es perfectamente compatible con la eventual promulgación de esa ley integral a que nos referimos, pero que, al propio tiempo, es independiente de que se promulgue o no. Me parece que es desde esta perspectiva en que el Derecho privado, y especialmente el Derecho Civil como Derecho común y supletorio, puede contribuir poderosamente al fortalecimiento de los derechos de las personas con discapacidad. Se trataría de establecer los criterios de Derecho interno que, con base en la Convención Internacional de 2006, pueden ayudar a poner en práctica, ya desde ahora y sin esperar a que se promulgue legislación alguna, los principios de dicha Convención, sin perjuicio y además de que dichos criterios puedan ser válidos también una vez promulgada, en su caso, la legislación oportuna. La vía de los principios generales del Derecho, y en particular el principio general del Derecho de mayor interés de la persona con discapacidad puede ayudar al logro de este objetivo.

5.2. El mayor interés de la persona con discapacidad Su reflejo en el ordenamiento jurídico-civil y en la jurisprudencia

Aunque de manera poco sistemática nuestro ordenamiento jurídico alude en repetidas ocasiones al principio de mayor interés, o interés superior si se quiere, de la persona con discapacidad. Ciertamente la terminología no es muy adecuada, mejor dicho, es por completo inadecuada, pues, por ejemplo, nuestro Código Civil emplea los términos "presunto incapaz"
(p. ej., art. 304), "incapaz" (p. ej., art. 199) o "incapacitados" (p. ej., art. 222.2º), y a veces precisamente cuando hace alusión a este principio; denominaciones de otras épocas en que la percepción de las personas con disPage 151capacidad se basaba en otras perspectivas, felizmente superadas. Queda pendiente, dicho sea de paso, la reforma de este cuerpo legal en materia de discapacidad, a pesar de que la LPPD introdujo algunas novedades interesantes, entre otras una terminología distinta142.

Unas veces, se alude en general al interés del hijo bajo patria potestad de los padres, o del sometido a tutela, refiriéndose tanto al aspecto personal como patrimonial de dicho interés: el art. 154 CC establece que la patria potestad se ejercerá siempre "en beneficio de los hijos", y el art. 216 CC que...

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