Capítulo IV. Reformas en materia testamentaria. Hacia un testamento más contemporaneo
| Páginas | 101-176 |
| Autor | María Elena Cobas Cobiella |
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Capítulo IV
Reformas en materia testamentaria.
Hacia un testamento más contemporáneo
4.1. Reformas de la disciplina de Derecho de sucesiones
Cabe inicialmente la pregunta de ¿si resulta necesaria una reforma en mate-
ria de testamento?
Pero antes de adentrarnos en ello, resulta conveniente partir del análisis de lo
general a lo particular, partiendo de la necesidad o no de modificar la disciplina
de Derecho de sucesiones, la cual en las última décadas no ha cambiado de ma-
nera esencial, manteniéndose estable, y dejando a un lado temas que han debido
estudiarse, algunos por los vacíos legislativos como sucede en empresa familiar y
la sucesión del empresario fundador, la protección más consistente de los dere-
chos del cónyuge viudo, así como de los derechos de la personalidad a la luz de
la digitalización de la sociedad y la aparición de debates en cuanto a la memoria
pretérita digital, así como la existencia de un testamento digital o recientemente
la idea de un testamento ológrafo electrónico.
Mención aparte en aras de ser justos, es la realización de trabajos en tor-
no a las legítimas y a las deudas, que llevan tiempo en el debate y en sede de
Comisión de Codificación. Unido a la existencia de estudios, debates, confe-
rencias y congresos en torno a una reforma integral o parcial de la materia pero
que tampoco han ofrecido tampoco los frutos deseados. Por su parte la reforma
M E C C
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de la Ley 8/2021, de 2 de junio, una ley de envergadura en materia de persona,
aunque modificó preceptos en materia de sucesión mortis causa, no tuvo entre
sus finalidades la reforma del Derecho de sucesiones, confirmado por lo que se
expone en el Preámbulo de la ley cuya finalidad no es una reforma integral en
materia hereditaria, ni siquiera de derecho civil en su totalidad, cuestión que se
puede constatar de la lectura del mismo, recayendo la reforma en el ámbito de la
persona con discapacidad dentro del marco de adaptación a la Convención in-
ternacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva
York el 13 de diciembre de 2006.
Los temas más significativos que se abordaron en la reforma producida por
la Ley 8/2021, de 2 de junio, en materia de testamento fueron la capacidad de
testar, la función notarial en sede de otorgamiento de testamento, las medidas de
apoyo, las sustituciones hereditarias, los legados 194, pero siempre con relación a la
persona y la manifestación de voluntad. Donde la capacidad para testar constitu-
ye el meollo de las modificaciones.
La autonomía de la persona ocupa el centro del sistema y no la protección
señala ALCAÍN MARTÍNEZ, con dos elementos que destacan, más atención
a la persona frente a la antigua protección desmedida de lo patrimonial por una
parte y por otra permitir el libre desarrollo de la personalidad y el desenvolvi-
miento jurídico en condiciones de igualdad. En este sentido la reforma debe
combinar el ámbito patrimonial y el personal, la protección de la persona con
discapacidad a la par que mantener un equilibrio con la seguridad jurídica 195.
La función del Notario en la construcción de los actos de última voluntad, con
la reforma se ha redimensionado, con la finalidad de que en la medida de lo posible
todas las personas puedan otorgar testamento, a pesar de la discapacidad y siempre
–e insisto– teniendo en cuenta el margen que la ley ofrece y las circunstancias de
cada persona. Dando paso a un papel destacado y destacable de la fe pública nota-
rial y la seguridad jurídica que impregna sus actuaciones en el instrumento públi-
co. Téngase en cuenta que: «la función del Notario se extiende a lo que se conoce
como “seguridad jurídica preventiva” y de los principios y pautas en el desempeño
194 Vid. Sobre restantes cuestiones como sustituciones, legados etc. COBAS, Bases. op. cit,
págs. 247-293.
195 Vid. ALCAÍN MARTÍNEZ, E. (2021). «Artículo segundo». Modificación del Código
Civil, Comentarios a la Ley 8/2021, por la que se reforma la legislación civil y procesal para
el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, GUILARTE
MARTÍN-CALERO, C (dir.), Serie derecho de la discapacidad, Volumen III, Thomson Reuters
Aranzadi, Navarra, págs. 84-85.
EL NEGOCIO JURÍDICO TESTAMENTARIO
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notarial, la legalidad y la imparcialidad y del objetivo de su actividad, la fe pública
y la seguridad jurídica se desprende el deber de asesoramiento, cuyo cumplimiento
se traduce en la obtención de la tan ansiada seguridad jurídica» 196.
Con la citada ley amén de las modificaciones y supresiones en algunos casos
de instituciones hereditarias, en lo que concierne al testamento cabe puntualizar
que ha expandido la posibilidad de testar a un mayor número de personas, con-
tando con la intervención más directa del Notario y puesta toda la responsabili-
dad sobre él, a tenor de lo dispuesto en el art. 665 del Código Civil que regula el
testamento de la persona con discapacidad 197.
El citado artículo regula que: «La persona con discapacidad podrá otorgar
testamento cuando, a juicio del Notario, pueda comprender y manifestar el al-
cance de sus disposiciones. El Notario procurará que la persona otorgante de-
sarrolle su propio proceso de toma de decisiones apoyándole en su comprensión
y razonamiento y facilitando, con los ajustes que resulten necesarios, que pueda
expresar su voluntad, deseos y preferencias» 198.
El Notario deberá en estos supuestos procurar como dice la ley que la perso-
na pueda testar y ello significará, a mediano o a largo plazo que un importante
número de personas puedan hacerlo, por las facilidades y mecanismos que la ley
prevé para potenciar la manifestación de voluntad.
Ello trae aparejado otras regulaciones que en algunos casos establecen ins-
trumentos para la ayuda de la persona en la manifestación de su voluntad. En
primer lugar, se encuentra lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley del Notariado
de 28 de mayo de 1862 199 y en segundo lugar lo que prevé la Circular Informativa
3/2021 de la Comisión Permanente del Consejo General del Notariado, de
27 de septiembre, sobre el ejercicio de la capacidad jurídica para personas con
discapacidad 200.
196 COBAS COBIELLA, «El Notario de autor del instrumento público notarial a sujeto
de la modernización de la justicia», cit., pág. 207.
197 Sin polemizar, pero ya la propia denominación que se hace del testamento del discapa-
citado ofrece un tratamiento de discriminación.
198 En la anterior redacción regulaba lo siguiente: «Siempre que el incapacitado por vir-
tud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda
otorgar testamento, el Notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo
autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad».
199 «Gaceta de Madrid» núm. 149, de 29/05/1862.
200 https://notin.es/circular-informativa-3-2021-de-la-comision-permanente-del-consejo-ge-
neral-del-notariado-sobre-el-ejercicio-de-su-capacidad-juridica-por-las-personas-con-discapacidad/.
Consultado el documento 22 de enero 2025. Comentada con anterioridad.
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