Capítulo II. Análisis del delito de administración desleal
| Páginas | 47-225 |
| Autor | Esther Navarrete Morales |
Capítulo II.
Análisis del delito
de administración desleal
I. PLANTEAMIENTO GENERAL
El concepto de bien jurídico debe basarse en la noción de valor, rela-
cionado con las exigencias éticas que constituyen el fundamento del sis-
tema jurídico. Se entiende como “todo valor de la vida humana protegido
por el derecho” 80, respaldado por la Constitución española 81 y socialmen-
te relevante. Definir el bien jurídico como valor no implica asignarle un
contenido específico, sino más bien entender su función como fundamen-
to de la punición y justificación de la intervención penal en la libertad 82.
En el ámbito del Derecho Penal socioeconómico, la utilización de
este sector está condicionada por el reconocimiento de que la única res-
tricción al legislador para configurar delitos y penas se encuentra en el
programa político y socioeconómico extraído de los principios constitu-
cionales. La teoría del bien jurídico también se deriva de la norma funda-
mental, lo que no es exclusivo de este ámbito.
Así las cosas, el bien jurídico se entiende en dos sentidos: político
criminal (lo que debe ser protegido por el Derecho penal) y dogmático (lo
80 ROCCO, A., El objeto del delito y de la tutela jurídica penal, B de F, trad.
SEMINARA, G., Montevideo, 2001, p. 258-259.
81 Sobre esta postura revisar, entre otros, ÁLVAREZ GARCÍA, J., “Bien jurídico y
Constitución” en Cuadernos de Política Criminal, núm. 43, 1991, pp. 5 y ss.; OCTAVIO
DE TOLEDO Y UBIETO, E., “Función y límites del principio de exclusiva protección de
bienes jurídicos”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. 1, Madrid, 1990, pp.
1 y ss.; CARBONELL MATEU, J., Derecho penal: concepto y principios constitucionales,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, pp. 27 y ss.
82 COBO DEL ROSAL, M., VIVES ANTÓN, T.,Derecho Penal, parte general, quinta
edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 319.
48 ESTHER NAVARRETE MORALES
que está protegido por la norma penal) 83. En este contexto, la discusión
se centra en la función dogmática, específicamente en la concreción del
interés jurídico protegido por el artículo 252 del Código Penal español
después de la reforma de 2015. Tras dicha reforma, se optó por tipificar
un delito de administración desleal genérico, reemplazando el modelo
específicamente societario vigente desde 1995. La discusión se enfoca
en dilucidar si en este ámbito se protege algo diferente a lo protegido
en la generalidad de los casos de administración desleal, especialmen-
te cuando el autor es el órgano de administración. Por tanto, en el pre-
sente capítulo, haremos un breve análisis de su regulación en el CP de
1995, para después adéntranos de lleno en el estudio del actual delito de
Administración Desleal.
Por otro lado, para que una conducta pueda ser sancionada, es nece-
sario que lo que el autor haya querido o no haya previsto se manifieste ex-
ternamente a través de una acción u omisión debida 84. El Derecho penal
se centra, según el artículo 1 del Código Penal, en acciones y omisiones,
por lo tanto, el fundamento real de cualquier delito radica en la objeti-
vación de la voluntad a través de un hecho externo 85. La parte objetiva
del delito abarca el objeto que debe ser comprendido por la subjetividad
del autor 86. A pesar de que el comportamiento externo es la base de la
construcción dogmática y jurisprudencial del delito, es importante recor-
dar que el comportamiento es solo un elemento del tipo, y se requieren
los demás elementos objetivos y subjetivos para construir el tipo en su
totalidad 87.
Resulta esencial señalar que lo objetivo del tipo no implica separa-
ción de lo subjetivo; más bien, se refiere a lo objetivado desde la subjeti-
vidad a través del comportamiento. La confusión surge de la falta de dis-
tinción entre lo objetivo como adjetivo y como verbo. Lo objetivo como
verbo se refiere a “objetivar”, que es la acción de dar carácter objetivo a
una idea o sentimiento. Por otro lado, lo objetivo como adjetivo se refiere
83 MIR PUIG, S., Derecho Penal, Parte General, novena edición, Reppertor,
Barcelona, 2011, p. 160.
84 JESCHECK, H., WEIGEND, T., Tratado de Derecho penal, Comares, quinta
edición, trad. OLMEDO CARDENETE, M., Granada, 2002, p. 293.
85 GIMBERNAT ORDEIG, E., “Sobre los conceptos de omisión y de
comportamiento”, en Anuario de Derecho Penal y Política Criminal, t. XL, fasc. III,
septiembre-diciembre, 1987, p. 579.
86 MIR PUIG, S., Derecho penal…, Op. Cit., p. 246.
87 WELZEL, H., Derecho penal, parte general, trad. BUSTOS RAMÍREZ, décimo
primera edición, Jurídica de Chile, Santiago, 1970, p. 71.
Análisis dogmático y jurisprudencial del delito de administración desleal en el Código Penal español 49
a aquello que pertenece o está relacionado con el objeto en sí mismo, in-
dependientemente de la manera de pensar o sentir.
El tipo objetivo constituye el objeto del tipo subjetivo, ya que repre-
senta la objetivación de lo que el autor ha querido o ha podido evitar 88.
El tipo subjetivo ocurre antes fenomenológicamente, pero normativa y
metodológicamente, debemos inferir lo querido o evitable por el autor
a partir de su actuación. De este modo antes de determinar si el sujeto
actuó con dolo o imprudencia, es necesario establecer si el hecho es en sí
mismo un acto prohibido.
Aunque la acción típica es una unidad de factores internos y exter-
nos que no se pueden separar, alcanzar el tipo objetivo por sí solo no
constituye el alcance del injusto. El análisis del tipo debe ser sistemático,
observando el acto desde dos aspectos ordenados: la objetivación de la
voluntad (tipo objetivo) y la configuración dolosa o imprudente del mis-
mo (tipo subjetivo). Estos aspectos del tipo carecen de consecuencias ju-
rídico-penales si no se realiza una explicación sistemática y conjunta de
los mismos. Las descripciones objetivas del tipo están relacionadas con
factores subjetivos, y si, después del análisis por separado, la acción no
se explica ni por dolo ni por imprudencia, no hay injusto, y la acción se
considera debida y no solo esperada 89.
II. EL DELITO SOCIETARIO DE ADMINISTRACIÓN
DESLEAL EN EL CP DE 1995
La creación del delito de administración desleal societaria y su incor-
poración en el Código Penal de 1995 responden a una necesidad real: la
de abordar ciertas prácticas ilícitas que tienen suficiente gravedad para
requerir una respuesta penal, pero que no podían ser sancionadas me-
diante otros medios legales. Estas prácticas constituyen serias infidelida-
des por parte de los administradores, pero no involucran engaño previo
ni apropiación de bienes, por lo que no se ajustan a los elementos de los
delitos de estafa o apropiación indebida. Ante esta situación, el legislador
88 JAKOBS, G., Derecho penal, Parte General, trad. CUELLO CONTRERAS, J.,
SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, J., segunda edición, Marcial Pons, Madrid, 1997,
p. 223.
89 Ibidem, p. 224.
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