Capítulo 10. La protección de la posesión y de la tenencia
| Páginas | 261-316 |
| Autor | Segunda Parte. Los efectos jurídicos de la posesión |
CAPÍTULO 10
LA PROTECCIÓN DE LA POSESIÓN
Y DE LA TENENCIA
1. PLANTEAMIENTO
Aunque la posesión es un hecho, la importancia de los efectos jurídicos
que la ley le otorga —sin ir más lejos, la presunción de titularidad de un
derecho, que hemos visto en el capítulo anterior— la hacen merecedora
de un régimen especial de protección, basado en la rapidez y la operati-
vidad.
En el Código Civil de Cataluña, la tutela de la posesión se halla en el
art. 522-7 que, bajo el título de «Protección», regula la defensa de la pose-
sión que se basa en el hecho mismo de la posesión. Este precepto incluye
dos acciones de tutela posesoria. Su primer apartado permite proteger la
posesión mediante la denominada tutela sumaria de la misma, y para ello
remite a la legislación procesal. La expresión «tutela sumaria» no figura
en el art. 522-7 CCCat, pero sí es utilizada en los arts. 250.1.4 y 447.2 LEC;
por su carácter descriptivo, emplearé habitualmente esta expresión para
referirme a la acción de protección de la posesión del art. 522-7.1 CCCat.
En concreto, este precepto establece que «los poseedores y detentadores
tienen pretensión para retener y recuperar su posesión contra cualesquie-
ra perturbaciones o usurpaciones, de acuerdo con lo establecido por la
legislación procesal». Observemos que este artículo otorga la protección
posesoria tanto al poseedor como al detentador, en la misma línea, por
tanto, que los arts. 250.1.1 y 4, 439.1 y 447.2 LEC, que se refieren tanto a
la tenencia como a la posesión (el art. 250.1.4 LEC, de manera explícita).
El segundo apartado del art. 552-7 CCCat regula la denominada acción
publiciana; se trata de una acción de naturaleza especial, pues aunque se
basa en el hecho de la posesión, su resolución tiene en cuenta la hipotética
existencia de un «mejor derecho a poseer», como veremos más adelante.
En los apartados siguientes estudiaremos los aspectos generales de la
protección de la posesión, su justificación, así como las líneas generales
de la regulación de su tutela sumaria en la Ley de Enjuiciamiento Civil,
para finalizar con el estudio de la acción publiciana.
262 PEDRO DEL POZO CARRASCOSA
2. ASPECTOS GENERALES DE LA PROTECCIÓN DE LA POSESIÓN
2.1. Justificación de la protección de la posesión, y especialmente
de su tutela sumaria
La protección sumaria de la posesión ha sido objeto de múltiples expli-
caciones, que la han basado en fundamentos muy diferentes 1. De ellas, las
que tienen un mayor interés, no solo en sí mismas y por su repercusión
doctrinal, sino porque, además, en el ámbito del Código Civil de Cataluña
son perfectamente compatibles, son las de Savigny y Ihering.
2.1.1. La protección de la posesión como garantía del orden social
Para Savigny, la protección de la posesión parte de la necesidad de
mantener el orden en la sociedad. En efecto, el orden público podría
verse afectado por la larga duración de un procedimiento judicial ordi-
nario; de ahí la articulación, a partir del siglo xviii, en diferentes países
europeos como Francia, España y los Estados italianos y alemanes, de
una nueva acción posesoria, el denominado genéricamente possessorium
summarium, o también summariissimum, más ágil que las acciones po-
sesorias ordinarias, basadas en los interdictos del Derecho romano. Los
interdictos eran un tipo de procedimiento basado en una orden o en una
prohibición inmediata del pretor 2; dado que podían producir los mismos
resultados que las acciones, la diferencia con estas era más de forma que
de fondo 3. El interés de esta tutela sumaria de la posesión radica funda-
mentalmente en evitar las actuaciones de hecho y los actos de violencia
ejercidos por los particulares, por mucho que se apoyen en un derecho
pretendidamente existente 4, y no se impide que se discutan las cuestiones
referentes al derecho en los procedimientos ordinarios oportunos 5.
1 Véase una clara sistematización de estas teorías en jordano, «Posesión», pp. 341-346.
2 halPérin (Histoire, p. 40) señala que los interdictos han sido comparados a medidas de
policía.
3 Véase SaviGny, Traité de la possession, pp. 362-364. iherinG (La posesión, pp. 172-173)
describe perfectamente el mecanismo del interdicto: «La protección posesoria en el procedi-
miento romano [...] era una orden (interdictum) emanada del pretor a instancia de una parte y
dirigida a la otra, orden que no tenía fuerza contra esta última más que cuando concurrían las
condiciones a las cuales se hallaba subordinada. En todas las órdenes pretorias de este género,
el magistrado que las dictaba no investigaba si esas condiciones concurrían o no. Era esto ob-
jeto de la instrucción ulterior por el juez, y la cual no se verificaba más que en el caso en que
no se hubiera dado cumplimiento a la orden. La orden no era, pues, absoluta; se dictaba bajo
la reserva de que las condiciones a que se subordinaba debían ser establecidas. Esta forma,
empleada por el pretor para un gran número de relaciones, tenía una aplicación muy especial
en la posesión».
4 lecocq (Manuel, p. 107, n. 10) señala que la posesión se convierte en una institución de
policía civil.
5 En este sentido, SaviGny (Traité de la possession, pp. 513-514) señala: «Sa première raison
d’être, raison pour laquelle il est aussi prescrit par la loi, c’est évidemment cette circonstance que
même le possessoire présenterait encore trop de lenteurs. Toutefois, la longue durée des procès n’était
pas la seule raison déterminante; c’était surtout l’intérêt de la sûreté publique, compromise par cette
longue durée».
LA PROTECCIÓN DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCIA 263
Esta idea resulta tan fundamental que ha sigo recogida explícitamente
por el Preámbulo de la Ley 5/2006, que aprobó el Libro V del CCCat, al
justificar la protección de la posesión como un mecanismo para «preser-
var la paz civil», y ello sobre la base de que el principal efecto de la pose-
sión es «el derecho a continuar poseyendo» 6. Hallamos una explicación
similar en la Exposición de Motivos de la Ley de 30 de diciembre de 1944,
sobre reforma de la Ley Hipotecaria 7, que para señalar que la posesión
«se desenvuelve con independencia de la institución registral» 8, añade
que la possessio ad interdicta deriva «de la necesidad de mantener la paz
pública o de la conveniencia de conservar la continuidad en las relaciones
de la vida».
La idea de que solo el juez puede privar a una persona de la posesión o
la tenencia de una cosa es también recurrente en los materiales precom-
pilatorios. Así, el primer inciso del art. 162 del Proyecto de Compilación
de 1955 señala que «nadie podrá ser privado de la cosa que posee o de-
tenta sino por la autoridad del juez»; este principio se ve reforzado por
la norma contenida en el art. 163.1 del mismo Proyecto, según el cual
«el que despojare clandestina o violentamente a otro, será privado de la
posesión que de esta manera haya adquirido aunque tuviere derecho a
poseer, y el que la perdió deberá ser reintegrado inmediatamente en ella
en el estado que la tenía» 9.
La protección de la posesión se basa, por tanto, en la idea de que al
poseedor actual, al que además se le presume titular del derecho que le-
gitima la posesión (art. 522-1.1 CCCat) es probablemente la persona que
tiene derecho a poseer, por lo que merece tener continuidad y, en definiti-
va, ver su posesión protegida. Poco importa que la persona que perturba o
usurpa la posesión ajena manifieste que ostenta un título que justificaría
la suya 10; si ello es cierto, deberá acreditarlo en el procedimiento ordina-
El mantenimiento del orden público también constituye la base de la tutela sumaria de la
posesión para otros autores, como Garnier (Traité, p. 33): «Le but de l’action possessoire est d’as-
surer provisoirement, jusqu’au jugement des prétentions respectives à la propriété, la paisible jouis-
sance de la chose à celle des parties qui en est déjà investie, et d’éviter ainsi les querelles et les voies de
fait qui peuvent entraîner des malheurs, quelquefois même des crimes. Comme cette action suppose
toujours la possession dans celui qui l’intente, et au moins un trouble à cette même possession de
la part de son adversaire, il est évident que la décision qui maintient l’état des choses tel qu’il était
avant ce trouble, est fondé sur la justice, l’ordre public et la saine raison. Une solution contraire
serait une provocation au désordre».
6 En concreto, el primer inciso del apartado III.4 del citado Preámbulo considera a la pose-
sión como «un mecanismo primario de publicidad de derechos que el presente código protege
para preservar la paz civil partiendo de la base de que la posesión debe tener como efecto prin-
cipal el derecho a continuar poseyendo».
7 BOE núm. 1, de 1 de enero de 1945, p. 8.
8 Sobre la no inscripción de la posesión en el Registro de la Propiedad (art. 5 LH), véase lo
dicho en el capítulo 2.
9 En la misma línea, véanse los arts. CXXXIII y CXXXIV del articulado de la Memoria de
durán y BaS, y los arts. 133 y 134.1 del Proyecto de Compilación de 1930.
10 La argumentación de PollocK (An essay, p. 91) es muy clara en este sentido: «Existing
possession, however acquired, is protected against any interference by a mere wrongdoer; and the
wrongdoer cannot defence himself by showing a better title than the plaintiff’s in some third person
through or under whom he does not himself claim or justify. “Any possession is a legal possession”
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