Capítulo 10. IA y derechos de la personalidad en la era digital: friend or foe? (Entre el consentimiento como ficción y la responsabilidad como necesidad)
| Páginas | 277-357 |
| Autor | Miguel Ángel Adame |
CAPÍTULO 10.
IA Y DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
EN LA ERA DIGITAL: FRIEND OR FOE?
(ENTRE EL CONSENTIMIENTO COMO FICCIÓN Y LA
RESPONSABILIDAD COMO NECESIDAD)1
M Á A
Catedrático de Derecho Civil
Universidad de Sevilla
maadame@us.es
Índice: 1.- Los derechos de la personalidad. 2.- La comerciabilidad de los derechos de la
personalidad en general. 3.- El impacto de las NNTT y la IA en los derechos de
la personalidad. 3.1 Consideraciones generales. 3.2 Comerciabilidad de específicos
derechos de la personalidad e IA; voz, identidad digital y datos personales; manipu-
lación de la imagen y la identidad personal; derecho al honor; decisiones automati-
zadas y perfilado algorítmico; gemelos digitales; datos biométricos y reconocimiento
emocional; sistemas de reputación y scoring social; memoria digital y derecho al ol-
vido. 4.- La crisis de la protección tradicional de los derechos de la personalidad a
través del consentimiento. Del consentimiento a la ficción del consentimiento: la
necesaria superación de la tesis contractualista. 4.1 Introducción. 4.2 Razones que
explican la crisis del modelo consensual. 4.2.1 La ficción jurídica del consentimiento.
4.2.2 El “murky consent” (consentimiento turbio). 4.2.3 La paradoja de la “indispo-
nibilidad consentida”. 4.2.4 Complejidad técnica de los sistemas de IA. 4.2.5 Alcance
imprevisible de la IA. 4.2.6 Asimetría informativa. 4.2.7 Modelo “lo tomas o lo dejas”.
4.2.8 Fatiga del consentimiento (consent fatigue). 4.2.9 Limitaciones del modelo indi-
vidualista del consentimiento. 4.2.10 Asimetría temporal del consentimiento. 4.2.11
Fragmentación regulatoria. 4.2.12 Tratamiento contradictorio de las revocaciones.
1 El presente artículo es un borrador de trabajo de una investigación más amplia sobre la que ya
he publicado algunas cosas (por ejemplo, la tensión ente la tutela de la privacy mediante la tesis contrac-
tual o lo que yo llamo la tesis de los torts y su análisis desde el punto de vista de la game theory) y volveré
a hacerlo pronto. En este caso abordo de forma introductoria, el impacto de las NNTT y en particular
de la IA en los derechos de la personalidad, pero pretiriendo por el momento a la mayoría de la doctrina
nacional y extranjera, que será objeto de atención en otro futuro trabajo.
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4.2.13 Mercados implícitos vs. explícitos. 4.2.14 Fractura conceptual en el tratamiento
jurídico del consentimiento. 4.2.15 Jurisprudencia casuística. 5.- Protección de los
derechos de la personalidad en la era digital: Tutela preventiva, reactiva y resarci-
toria. 5.1 Introducción. Consentimiento dinámico y consentimiento en el diseño. 5.2.
La protección de los derechos de la personalidad en el mundo digital: el modus. 5.3
La protección de los derechos de la personalidad en el mundo digital: el tempus. 5.4
Consideración especial de la tutela resarcitoria. 6.- Nuevos modelos doctrinales so-
bre la comerciabilidad de los derechos de la personalidad. 7.- La IA como aliada en
la protección de los derechos de la personalidad. 8.- Conclusión.
1. LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
Los derechos de la personalidad han experimentado una notable evolución doc-
trinal desde sus primeras conceptualizaciones, y hoy se presentan como un campo a
la vez asentado pero a la vez convulso por el impacto que sobre ellos empiezan a tener
las NNTT y de la IA.
Como señala Federico de Castro2, pueden rastrearse indicios de esta categoría
incluso en el Derecho antiguo, aunque sin una configuración sistemática. La escue-
la española de Derecho natural desarrolló una base teórica significativa, a partir de
la cual los romanistas y el iusnaturalismo moderno contribuyeron a su progresiva
conceptualización como una categoría diferenciada de derechos subjetivos. La evolu-
ción doctrinal de los mismos refleja un tránsito desde la teoría del ius in seipsum (el
derecho sobre uno mismo), hacia enfoques más estructurados que distinguen entre
un derecho general de la personalidad y derechos específicos como el honor, la in-
timidad o la imagen. En la dogmática alemana del siglo XIX se conceptuaron como
derechos subjetivos, en la propia elaboración pandectística, si bien esta construcción
teórica no ha estado exenta de dificultades, como la imposibilidad de encajar plena-
mente estos derechos en la categoría tradicional de derechos subjetivos, debido a que
la persona –como sujeto– no puede ser objeto de derecho, o más sencillamente por-
que no es fácil delimitar cuál es el objeto jurídico protegido, y por ello algunas ten-
dencias escépticas han cuestionado la solidez de esta construcción teórica. De Cas-
tro defiende conceptuar estos derechos como bienes jurídicos protegidos, en lugar de
meros derechos subjetivos, lo cual permite su tutela efectiva mediante mecanismos de
responsabilidad civil o constitucional3, distinguiendo entre “lo personal, el deber de
2 Vid. amplius De Castro y Bravo, Federico. Los llamados derechos de la personalidad. Dos Estu-
dios Provisionales, ADC, 12(4), 1237–1276 (1959) (citado por separata).
3 Vid. nota anterior. El autor comienza su trabajo identificando antecedentes históricos que per-
miten rastrear la existencia de estos derechos incluso en el Derecho antiguo. Así, se mencionan referen-
cias en el Derecho griego y romano, aunque sin una configuración sistemática. La escuela española de
Derecho natural desarrolló una base teórica notable, a partir de la cual los romanistas y el iusnatura-
Capítulo 10. IA y derechos de la personalidad en la era digital 279
respeto a la persona y los bienes y facultades de la personalidad. Separando, después,
los bienes esenciales y no esenciales y los relativos a la consideración social de la per-
so na” 4. Finalmente, De Castro propone una clasificación de los bienes que integran
la esfera de la personalidad. Distingue, en primer lugar, los bienes esenciales, como la
vida, la integridad corporal y la libertad; en segundo lugar, los bienes sociales, como
el honor y la fama; y, por último, otros bienes igualmente protegidos, como el nom-
bre, la imagen o la intimidad. Esta clasificación permite entender la amplitud de los
derechos de la personalidad y su relevancia en la protección de los aspectos más pro-
fundos de la identidad humana. Yo suscribo esta visión, pero seguiré a partir de estas
páginas hablando de derechos de la personalidad, respetando la denominación mayo-
ritaria de la legislación, doctrina y jurisprudencia.
Lo primero que hay que decir es que los derechos de la personalidad son aquellos
inherentes al ser humano, derivados de su dignidad y que protegen aspectos esencia-
les de su identidad. Estos derechos son fundamentales para el desarrollo integral de la
persona, garantizando la tutela de elementos clave como la vida, la integridad física y
moral, la libertad personal, la identidad y la privacidad.
En el ordenamiento jurídico español y en diversos tratados internacionales, estos
derechos reciben un reconocimiento específico.
Así, dentro de los derechos relativos a la integridad física destaca el derecho a la
vida, que cuenta con protección expresa en el artículo 15 de la Constitución Española
(CE), el artículo 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), el artícu-
lo 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) y el artículo 6 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP). Vinculado estrecha-
lismo moderno contribuyeron a su progresiva conceptualización como una categoría diferenciada de
derechos subjetivos.
En cuanto a la evolución doctrinal del concepto, como se indica en el texto principal, de Castro
describe el tránsito desde la teoría del ius in seipsum (el derecho sobre uno mismo), hacia enfoques más
estructurados que distinguen entre un derecho general de la personalidad y derechos específicos como
el honor, la intimidad o la imagen. Finalmente, se consolida la noción de estos derechos como bienes
jurídicos protegidos, en lugar de meros derechos subjetivos, lo cual permite su tutela efectiva mediante
mecanismos de responsabilidad civil o constitucional. De Castro también expone las dificultades teóri-
cas que han acompañado la construcción jurídica de los derechos de la personalidad. Una de las princi-
pales críticas es la imposibilidad de encajarlos plenamente en la categoría tradicional de derechos sub-
jetivos, debido a que la persona –como sujeto– no puede ser objeto de derecho. Asimismo, se subrayan
los problemas en la delimitación del objeto jurídico protegido, y se destaca la existencia de tendencias
escépticas que han cuestionado la solidez de esta construcción teórica. Finalmente, de Castro propone
una clasificación de los bienes que integran la esfera de la personalidad. Distingue, en primer lugar, los
bienes esenciales, como la vida, la integridad corporal y la libertad; en segundo lugar, los bienes sociales,
como el honor y la fama; y, por último, otros bienes igualmente protegidos, como el nombre, la imagen
o la intimidad. Esta clasificación permite entender la amplitud de los derechos de la personalidad y su
relevancia en la protección de los aspectos más profundos de la identidad humana.
4 Idem en p.1263s.
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