Capitalización y refinanciación de deuda: incentivos legales
| Autor | Juana Pulgar Ezquerra |
| Páginas | 17-40 |
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El Derecho Concursal Español, regulado en la Ley Concursal 22/2003, ha sido desde el año 2009 objeto de numerosas reformas parciales, que se intensificaron en el período comprendido entre los años 2014-2015, en gran medida «orientadas» a introducir en nuestro modelo un sistema preconcursal de tratamiento de las dificultades económicas inexistente en la originaria e inicial redacción de la Ley Concursal.
El sistema se ha «diseñado» sobre la base de la regulación de los acuerdos preconcursales de refinanciación (art. 71 bis y DA 4.ª LC), pensados para grandes empresas, aun cuando sin restricción legal expresa a esta categoría de deudores y acuerdos extrajudiciales de pagos (arts. 231 y ss LC), orientados y delimitados legalmente en relación a su ámbito subjetivo de aplicación a las pequeñas y medianas empresas y personas físicas (consumidores y empresarios individuales), habiéndose incorporado en este último ámbito mecanismos de exoneración de pasivo insatisfecho.
Con ello, nuestro Derecho se ha adaptado, en gran medida y en particular en este último período de reformas legislativas, a la «hoja de ruta» diseñada por la Comisión Europea en su Recomendación de 12 de marzo de 2014 sobre un nuevo enfoque a la insolvencia y al fracaso empresarial, que puede constituir el primer paso hacia la armonización europea del Derecho de Reestructuraciones, en la que se trabaja actual-mente en la Comisión. En este ámbito, el nuevo paradigma de tratamiento de empresas en dificultades económicas se sitúa en la reestructuración temprana de empresas viables, pero con fuerte apalancamiento financiero, así como en los mecanismos exoneratorios de pasivo insatisfecho de empresarios personas físicas1.
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En este contexto, uno de los objetivos perseguidos por las reformas introducidas en Derecho Español ha sido, siguiendo la referida Recomendación de la Comisión Europea, la introducción de eficaces incentivos legales que propicien el referido cambio de paradigma concursal, desde la tradicional función liquidativa encomendada a los institutos concursales a la reestructuración temprana de empresas viables con dificultades económicas.
La Comisión, en su Recomendación, «sugiere» algunos de estos incentivos, entre los que se sitúan la paralización de ejecuciones en tanto en cuanto se negocia un acuerdo de reestructuración, así como la extensión del acuerdo a acreedores disidentes o no participantes, en tanto en cuanto el acuerdo se homologue judicialmente2.
En la regulación legal de estos incentivos, en Derecho Español —centrándonos en los acuerdos de refinanciación, sin abordar en esta ocasión los incentivos legales introducidos en orden a propiciar la conclusión de acuerdos extrajudiciales de pagos—, debemos partir de la distinción entre, de un lado, acuerdos concluidos con una categoría concreta de acreedores, los acreedores titulares de pasivos financieros, dotándose a estos acuerdos de homologación, representando esta última una nueva clase de tutela judicial próxima a la jurisdicción voluntaria (DA 4.ª LC). De otro lado, acuerdos de refinanciación sin homologación (art. 71 bis LC), concluidos con toda clase de acreedores y no sólo con acreedores financieros y que, a su vez, pueden ser acuerdos singulares también denominados de «puerto seguro» (art. 71.bis.2 LC) y acuerdos colectivos (art. 71.bis.1 LC).
Pues bien, en relación a ambas modalidades de acuerdos de refinanciación, se han introducido incentivos legales en orden a facilitar su conclusión, en ocasiones con un carácter común a ambas tipologías de acuerdos, y en otras en relación exclusivamente a los acuerdos homologados de refinanciación.
Dentro de los incentivos comunes, a la conclusión de ambas modalidades de acuerdos y siguiendo la Recomendación Europea de 12 de marzo de 2014, se contempla una paralización de ejecuciones y una prórroga del plazo de exigibilidad del deber del deudor de solicitar su concurso de acreedores, sobre la base de la comunicación de inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación ex art. 5 bis LC, en orden a facilitar la conclusión del acuerdo.
De otro lado, una vez alcanzado el acuerdo de refinanciación y, en tanto en cuanto estos acuerdos cumplan los requisitos legales de tipicidad ex DA 4.ª y art. 71.bis LC, se contempla una exención rescisoria, así como el reconocimiento
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de un privilegio a la nueva financiación («fresh money»), ex art. 84.2.11 LC3.
Asimismo, se dota al acuerdo judicialmente homologado, en una clara superación del principio de relatividad contractual (art. 1257 CC), de una capacidad de «arrastre», en tanto en cuanto se alcancen las mayorías legales exigidas frente a acreedores titulares de pasivo financiero disidentes o no participantes, con el fin de eludir o al menos minimizar el clásico problema de «holdout» presente en toda reestructuración y neutralizar a los denominados «free riders».
No obstante, aun siendo importantes estos incentivos, hay que resaltar que en el modelo español se ha incentivado en un modo particular, en el marco de la reestructuración de empresas en crisis, el contenido de los acuerdos de refinanciación relativo a la capitalización de deuda («debt equity swap»), esto es, la conversión de deuda en capital, acciones o participaciones de la sociedad deudora, de la totalidad o parte de los créditos que los acreedores en general y en particular los financieros ostenten frente al deudor, como vía para propiciar la reestructuración de empresas viables, pero con dificultades financieras (apalancamiento financiero).
En este sentido, la referida conversión de deuda en capital fue incentivada en relación a los acuerdos de refinanciación en el marco del RD-L 3/2009, de 27 de marzo, de Medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal, ante la evolución de la situación económica, así como a través de la Ley 38/2011. Con posterioridad, con ocasión de la Ley 17/2014 y Ley 25/2015, se extendió la normativa incentivadora de capitalizaciones en acuerdos de refinanciación también a los acuerdos extrajudiciales de pagos.
Y es que, incentivando la capitalización de deuda, esto es, la conversión de deuda en capital, se propicia la financiación de empresas con dificultades, pues aun cuando es cierto que, en virtud de esta capitalización, la sociedad no incrementa su activo a través de la entrada de nuevos recursos al patrimonio social, no es tampoco menos cierto que, en virtud de dicha operación, se produce un incremento del patrimonio neto. En efecto, la conversión de deuda en capital conlleva una disminución del pasivo exigible, en particular si son créditos exigibles a largo plazo, lo que permite la disponibilidad de recursos que de otro modo la sociedad habría tenido que destinar al cumplimiento de sus obligaciones, y de ahí la ya tradicional utilidad de la capitalización de deuda como mecanismo de saneamiento
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empresarial4. Por ello, la Comisión Europea, en el marco de la Recomendación de 12 de marzo de 2014 sobre un nuevo enfoque de la insolvencia y el fracaso empresarial, considera conveniente que los estados miembros acometan reformas que propicien la conversión de deuda en capital como una vía de financiación que hay que incentivar respecto de empresas viables con fuerte apalancamiento financiero.
A esta fundamentación económica se suma, además, en el modelo español la circunstancia de que, si bien inicialmente los acuerdos de refinanciación «giraron», respecto de acreedores titulares de pasivos financieros, en torno a las daciones en pago, en particular en el sector inmobiliario, sin embargo, ello motivó un exceso de activos en poder de los acreedores financieros, planteándose la opera-tividad alternativa de la capitalización de deuda a dichas daciones en pago5.
Son diversas las cuestiones que pueden suscitarse en torno a la capitalización de deuda en el marco de un proceso reestructurador a través de un acuerdo de refinanciación, en particular en un ámbito societario, dado que la operación conlleva en todo caso un aumento de capital por compensación de créditos. Así, se plantean desde los efectos de la no adopción por los socios reunidos en Junta de dicho acuerdo, no obstante constituir la capitalización de deuda contenido del acuerdo de refinanciación, hasta el modo en que operarían los requisitos exigidos a dicho acuerdo cuando se tome en el marco de un acuerdo de refinanciación, algunos de los cuales han sido ampliamente tratados por la doctrina.
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No obstante, el objeto de este trabajo es analizar los incentivos legales a la capitalización de deuda en el marco de un proceso de reestructuración, a través de un acuerdo de refinanciación, que en sede concursal se han introducido en las últimas reformas concursales pudiendo en ocasiones dichos incentivos conllevar «ventajas competitivas» que coloquen en mejor posición a quienes acuden a la capitalización de deuda, en el marco de una reestructuración preconcursal, a través de un acuerdo de refinanciación al...
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