Capacidad del testador

Actualización:Este tema se ha actualizado teniendo en cuenta la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que ha entrado en vigor el 3 de septiembre de 2021.

Ante la importancia y trascendencia del testamento es fundamental que el testador tenga la capacidad para testar. En este el tema se hace referencia a las nuevas orientaciones en materia de discapacidad.

Hay una regla general: la que dispone el art. 662 del Código Civil (CC) que dice:

Pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe expresamente.

Y ¿a quienes se prohíbe?:

El art. 663 CC, según la redacción dada por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, dice:

No pueden testar:

1.º La persona menor de catorce años.

2.º La persona que en el momento de testar no pueda conformar o expresar su voluntad ni aun con ayuda de medios o apoyos para ello.

El cambio es importante; ya no hay incapacitados. Hay personas que pueden necesitar medidas de apoyo; y en el caso de curatela antes o después del 3 de septiembre de 2021 dependerá de la resolución judicial.

En todo caso, el testador debe estar en su cabal juicio; por ello el art. 664 CC dice:

El testamento hecho antes de la enajenación mental es válido.

Lo que interesa es el momento de testar; así lo ordena el art. 666 CC:

Para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento.

Es por ello que un hecho posterior, que el testador llegue a estar enajenado, no invalida el testamento si cuando lo otorgó estaba en su sano juicio; como dice la STS 535/2018, 28 de Septiembre de 2018^{[j 1]} para determinar la nulidad del testamento por falta de capacidad mental del testador hay que probar la ausencia de dicha capacidad en el momento del otorgamiento del testamento objeto de impugnación; sin que -bajo la legislación anterior - la declaración judicial de incapacidad del testador, posterior al otorgamiento del testamento, sea prueba determinante, por sí sola, de la falta de capacidad para testar. En definitiva, la sentencia declarando la discapacidad es eficaz desde el momento en que sea firme, (no antes), aunque no despliegue sus efectos erga ommes sino desde el momento de su inscripción o anotación en el Registro Civil.

Asimismo, hay que tener presente el art. 665 CC, también con nueva redacción dada por la Ley 8/2021, de 2 de junio, que dice:

La persona con discapacidad podrá otorgar testamento cuando, a juicio del Notario, pueda comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones. El Notario procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones apoyándole en su comprensión y razonamiento y facilitando, con los ajustes que resulten necesarios, que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias.

Comentado este artículo -en su redacción anterior - , señaló la STS 146/2018, 15 de Marzo de 2018^{[j 2]} que impone", con el fin de asegurar la suficiencia mental del testador, "una garantía especial adicional que consiste en el juicio favorable a la capacidad para testar que deben emitir los facultativos" y en cuya ausencia no cabe que el Notario autorice el testamento, siendo a su vez y en último término nulo ex artículo 687 CC el testamento otorgado sin la preceptiva concurrencia (ad solemnitatem para la mejor doctrina) de los facultativos que debieron reconocer al testador "incapacitado" (artículo 698.2º CC).

Tratando del testamento notarial, hay una garantía especial: el juicio del Notario. La importancia, pues, que se da al testamento notarial tiene su razón de ser en una doble idea: los conocimientos del notario para la adecuada redacción conforme a las leyes y la presunción de buena fe del juicio que emite sobre la capacidad del testador.

El art. 685 CC impone al Notario asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar y el art. 696 CC exige que el notario haga constar que, a su juicio, se halla el testador con la capacidad legal necesaria para otorgar testamento.

La Ley del Notariado dispone en el art. 25, en el último párrafo añadido por la repetida Ley 8/2021, de 2 de junio:

Para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad que comparezcan ante Notario, estas podrán utilizar los apoyos, instrumentos y ajustes razonables que resulten precisos, incluyendo sistemas aumentativos y alternativos, braille, lectura fácil, pictogramas, dispositivos multimedia de fácil acceso, intérpretes, sistemas de apoyos a la comunicación oral, lengua de signos, lenguaje dactilológico, sistemas de comunicación táctil y otros dispositivos que permitan la comunicación, así como cualquier otro que resulte preciso.

Al notario se le exige una diligencia especial; no puede redactarse y firmarse un testamento con prisas, sin indagar si el testador está cuerdo y entiende lo que dispone.

Es el juicio notarial de capacidad del testador unos de los mayores problemas con los que se encuentra el Notario; podríamos decir coloquialmente que el Notario que autoriza un testamento tiene poco a ganar y mucho a perder si es impugnado por falta de capacidad del testador, llegue o no llegue a invalidarse después.

Hay supuestos en los que no hay dificultad alguna, sea para considerar que el testador está en su cabal juicio y entiende y decide por sí y hay otros casos en que la incapacidad es patente; pero hay casos difíciles, que someten al Notario a una presión.

He afirmado más de una vez que, como notario, no estoy naturalmente dispuesto a autorizar el testamento de una persona, cualquiera que sea su edad, que no tenga capacidad para testar (no esté en su cabal juicio), pero tampoco quiero dejar de autorizarlo si el testador está con la capacidad necesaria para testar, en ese momento, aunque sea una persona mayor, esté cargado de manías, prejuicios o malentendidos. En cierta forma, tranquiliza la doctrina de la STS 1640/2024, 10 de Diciembre de 2024;^{[j 3]} trata el supuesto anterior a la modificación del art. 665 CC (precepto que, a fin de garantizar la suficiencia mental del testador, para el otorgamiento de testamento por la persona con la capacidad modificada judicialmente imponía una garantía especial adicional: el juicio favorable a la capacidad para testar que deben emitir dos facultativos). En el caso se trataba de una persona aún no incapacitada judicialmente, a la que se impuso una medida cautelar que le privaba de la facultad de administración y disposición de sus bienes; pues bien, para el TS, esta medida cautelar era aplicable a la disposición por actos inter vivos y, por ello, la falta del parecer favorable de dos facultativos no conlleva la nulidad del testamento; la clave es que las medidas cautelares se refieren a la realización de actos de administración y disposición patrimonial inter vivos, sin que pueda establecerse una estricta equiparación con la capacidad de disponer mortis causa; es decir, se trata de capacidades distintas y si se admite que una persona sujeta a medidas cautelares pueda otorgar válidamente testamento no es sólo por la eventualidad de que en ese momento goce de un intervalo lúcido, sino también porque podría ser que en ese momento carezca de capacidad para disponer inter vivos, pero no mortis causa.

El problema es que el juicio de capacidad lo hace el Notario, con mayor o menor experiencia, pero, en principio, en una situación de inmediatez y si se quiere de soledad; luego podrá haber dudas, hay trucos para saber si el testador entiende, recuerda, quiere o está inducido, pero el Notario debe decidir: autorizar o no.

El Notario no es, en principio, experto en capacidades, dada la gran variedad de enfermedades y de situaciones psíquicas en que todos nos movemos y existe efectivamente la posibilidad de incurrir en un error. Con posterioridad se puede impugnar, naturalmente, por el que se sienta perjudicado que dispondrá de más tiempo para encontrar la pruebas que le convengan, sin haber estado presente en el...