Aptitud necesaria para constituir una sociedad

AutorManuel Faus
Cargo del AutorNotario


Actualización: Este tema se ha actualizado teniendo en cuenta la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que ha entrado en vigor el 3 de septiembre de 2021.

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La capacidad para constituir una sociedad viene determinada por una serie de requisitos o facultades necesarios para que dicha constitución sea válida.

Contenido
  • 1 Norma general
  • 2 Necesidad de capacidad del socio fundador
    • 2.1 Clases de aportaciones
      • 2.1.1 TERRITORIOS REGIDOS POR EL CÓDIGO CIVIL
      • 2.1.2 TERRITORIOS CON LEGISLACIÓN ESPECIAL
    • 2.2 Aportaciones no dinerarias de personas casadas
  • 3 Correspondencias del tema
    • 3.1 Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995 con Ley de Sociedades de Capital de 2010
    • 3.2 Ley de Sociedades Anónimas de 1989 con Ley de Sociedades de Capital de 2010
  • 4 Textos legales
  • 5 Referencias adicionales
    • 5.1 En contratos y formularios
    • 5.2 En doctrina
  • 6 Legislación básica
  • 7 Legislación citada
  • 8 Jurisprudencia y doctrina administrativa citadas
Norma general

La Ley de Sociedades de Capital (LSC), aprobada por Real Decreto legislativo 1/ 2010, de 2 de julio, exige para la constitución de una sociedad de capital el otorgamiento de escritura pública; dice el art. 20 LSC: «La constitución de las sociedades de capital exigirá escritura pública, que deberá inscribirse en el Registro Mercantil. » Y el art. 33 LSC indica: «Efectos de la inscripción. Con la inscripción la sociedad adquirirá la personalidad jurídica que corresponda al tipo social elegido».

Por su parte, el art. 81 del Reglamento del Registro Mercantil (RRM) ordena: «Será obligatoria la inscripción en el Registro Mercantil de los siguientes sujetos:...b) Las sociedades mercantiles.»

Necesidad de capacidad del socio fundador

Como en toda escritura de constitución de una sociedad, se exigirá que el socio tenga la debida aptitud para prestar su consentimiento; ahora bien, podemos distinguir:

  • La aptitud en general para ser socio:
    • En el caso de persona jurídica, ésta deberá tener la capacidad para obligarse con las limitaciones legales.
  • La aptitud necesaria según la aportación: El aportante, sea persona física o jurídica, ha de tener facultades dispositivas, ya que la aportación a una sociedad es un negocio claro de disposición: al constituir un sociedad con los bienes a ella aportados se crea un patrimonio que va a quedar fuera del control de quien los aporta como titular dominical que hasta entonces era. Las facultades dispositivas dependerán de si se trata únicamente de aportaciones de dinero o estamos ante aportaciones de bienes (inmuebles, establecimientos mercantiles, etc.) que exigen un plus, como la autorización judicial (en el caso de menores e discapacitados), o la asistencia del titular de la patria potestad (menores emancipados que aporten inmuebles), o la intervención del curador o el consentimiento del consorte del socio fundador (en el caso de bienes inmuebles gananciales), etc.

Deben aplicarse las reglas generales; por tanto, habrá que efectuar las distinciones que se exponen a continuación.

Clases de aportaciones TERRITORIOS REGIDOS POR EL CÓDIGO CIVIL

Dada la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, vigente el 3 de septiembre de 2021, hay que distinguir la situación a partir de esta Ley, que suprime la incapacitación de las personas, y se sustituye por las medidas de apoyo y la situación de los cargos nombrados al amparo de la legislación anterior.

1. Situación a partir del 3 de septiembre de 2021.

a). Aportaciones dinerarias

No ofrecen ningún problema especial; las personas físicas actuarán por sí o por apoderado, los menores de edad no emancipados serán representados por sus padres, los menores de edad sujetos a tutela estarán representados por su tutor y los discapacitados sometidos a curatela estarán, en su caso, asistidos por el curador o con el apoyo fijado por la autoridad juidicial según el Código Civil, sin perjuicio de las normas propias de Cataluña o Aragón; las personas jurídicas estarán representadas de acuerdo con las normas generales de representación de toda persona jurídica con el correspondiente juicio notarial de suficiencia de facultades para constituir sociedades o la sociedad concreta.

Los menores emancipados, inscrita la emancipación en el Registro Civil (sea por matrimonio acreditando el mismo, sea por concesión de quienes ejerzan la patria potestad, sea por concesión judicial o hayan obtenido el beneficio de la mayoría de edad), pueden constituir sociedades de capital si sólo realizan aportaciones dinerarias.

Puede plantearse el problema de si en la constitución de una sociedad al actuar los padres o uno de ellos en nombre propio y además como representantes legales de un hijo menor hay o no conflicto de intereses; no lo hay, como dice la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) de 7 de septiembre de 2011: [j 1]

No es lo mismo contemplar la situación de autocontratación, o de doble o múltiple representación, cuando se trate de contratos onerosos con recíprocas obligaciones entre las partes, en los que por su naturaleza hay intereses contrapuestos, que cuando se trate de contratos asociativos, en los que concurren declaraciones convergentes para consecución de un fin común. En definitiva, el propio concepto de negocio societario excluye en principio la confrontación de intereses de las partes que lo celebran, al concurrir una causa negocial común orientada a la consecución del fin social. Así, prevalece la satisfacción del interés común sobre una eventual confrontación de los intereses de las partes.

Y así recuerda la resolución de la DGRN de 9 de marzo de 1943, que al examinar una calificación registral de una escritura de constitución de una sociedad anónima otorgada por una persona en su propio nombre y como representante legal de sus hijos menores, dijo que lo decisivo es valorar el estatuto jurídico de cada socio fundador, declarándose entonces que tampoco debe negarse al padre la facultad de invertir los capitales de los hijos en la misma sociedad anónima en que él tenga participación o en otros casos de asociación mercantil en que, lejos de existir intereses contradictorios entre unos y otros, suplan la vigilancia y la gestión paternas el desconocimiento, inexperiencia y falta de capacidad de sus hijos; pero siempre que los respectivos derechos marchen "pari passu" y coloquen a los interesados en el mismo plano económico…

Las personas casadas, cualquiera que sea su régimen, pueden aportar dinero privativo y en el caso de estar sujeto al régimen de gananciales pueden aportar dinero ganancial.

Y no hay problema en que unos cónyuges casados en régimen de gananciales sean ambos socios de una sociedad y aporten bienes privativos o gananciales.

b) Aportaciones no dinerarias de discapacitados y de menores de edad

Habrá que aplicar también las reglas generales, en especial la exigencia de autorización judicial y sistemas alternativos.

En concreto:

b.1.- Socios discapacitados:

Debe tenerse en cuenta las normas aplicables de acuerdo con la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica; el art. 287 exige autorización judicial para enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, bienes o derechos de especial significado personal o familiar, bienes muebles de extraordinario valor, objetos preciosos y valores mobiliarios no cotizados en mercados oficiales de la persona con medidas de apoyo.

b.2.- Menores no emancipados sujetos a la patria potestad

Por aplicación del art. 166 CC, se exigirá la autorización judicial para aportar por sus progenitores «bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios» de los menores.

La Sentencia nº 206/2017 de AP Toledo, Sección 1ª, 27 de Septiembre de 2017 [j 2] considerar indiscutible que cuando, con la debida representación legal por su minoría de edad, se aporta una finca a la sociedad constituida en escritura publica y en pago de las participaciones que adquieren de esta mercantil, la finca se está enajenando y para ello es claro que el art. 166 CC, del C. Civil requiere autorización judicial. Y añade esta sentencia:

Una cosa es que los padres puedan constituir una sociedad haciendo socios constituyentes a sus hijos, que es lo que cita la sentencia apelada, y otra que además les hagan además aportar una finca a la sociedad, transmitiendo su propiedad a la mercantil, lo que es claramente una enajenación. A ello no es obstáculo que el acto sea reciproco por obtener a cambio unas participaciones, pues también es reciproca una compraventa con la que se obtiene a cambio un precio y no es dudoso que para vender bienes inmuebles de sus hijos menores los padres necesitan autorización judicial

Pero el citado art. 166 CC, dice que: «no será necesario autorización judicial si el menor hubiese cumplido dieciséis años y consintiere en documento público».

b.3. Menores sujetos a tutela:

Se exige...

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