STS 602/2007, 4 de Junio de 2007

PonenteVICENTE LUIS MONTES PENADES
ECLIES:TS:2007:4235
Número de Recurso2476/2000
Número de Resolución602/2007
Fecha de Resolución 4 de Junio de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Junio de dos mil siete.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, ha visto el presente recurso de casación interpuesto por la Procuradora Dª Mª Isabel Campillo García, en nombre y representación de D. Pedro Francisco y Dª Mónica, contra la Sentencia dictada en catorce de julio de mil novecientos noventa y siete por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña en el Recurso de Apelación nº 2683/95 dimanante de los autos de Juicio de Menor cuantía nº 170/89 (acumulados) del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santiago de Compostela. Ha sido parte recurrida " CONVI DISTRIBUIDORA DE CONGELADOS, S.A representado por la Procuradora Dª Paloma Ortiz-Cañavate Levenfeld, y no personados

D. Benito y Dª María Rosa .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia de Santiago de Compostela nº 2 tramitó los Autos acumulados de los procedimientos de menor cuantía números 557/88 y 170/89 . El primero de ellos, sobre resolución de contratos y otros extremos, se inició por demanda que formularon D. Pedro Francisco y Dª Mónica contra D. Benito, Dª María Rosa y "Frigoríficos Prego, S.A.", más tarde denominada "Arnoya Congelados, S.A.". El segundo de los indicados procedimientos, sobre nulidad de acuerdos sociales, fue promovido por D. Pedro Francisco contra la expresada entidad mercantil.

SEGUNDO

Por Sentencia que dictó en 22 de febrero de 1995, el referido Juzgado desestimó las demandas, e impuso a los actores las costas causadas.

TERCERO

Los actores apelaron, conociendo de la alzada la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de La Coruña, Rollo 2683/95. Esta Sala dictó Sentencia en 14 de julio de 1997 . Estimó en parte el recurso de apelación, y revocó la sentencia "únicamente en el extremo relativo a las costas causadas en la instancia, no haciendo imposición de las mismas a ninguna de las partes". No se impusieron tampoco las causadas en la apelación. Se presentó por la parte demandada y apelada solicitud de aclaración, que fue denegada por Auto de fecha 24 de octubre de 1997 .

CUARTO

Contra la expresada sentencia ha interpuesto Recurso de Casación la representación de los actores y apelantes. Formula al efecto seis motivos, el primero de ellos acogido al ordinal 3º y los demás al 4º del artículo 1692 LEC 1881. El Recurso fue admitido por Auto de 5 de febrero de 2003 . Oportunamente, la representación de "Convi Distribuidora de Congelados, S.A.", sucesoras de "Frigoríficos Prego, S.A.", más tarde denominada "Arnoya Congelados, S.A." y después, por efecto de la fusión con "Vigoca, S.A.", "Convi Distribuidora de Congelados, S.A.", ha presentado escrito de impugnación.

QUINTO

Para votación y fallo se señaló el día 11 de mayo de 2007, fecha en la que efectivamente ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. VICENTE LUIS MONTÉS PENADÉS

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- En el primero de los procedimientos acumulados se postulaba sentencia en la que: (a) Se declararan resueltos los contratos otorgados por el actor con el demandado D. Benito, en 25 de julio de 1985 y con la entidad "Frigoríficos Prego, S.A." en 16 de septiembre de 1985, ambos en documento privado., así como la transmisión de 1.190 acciones de la sociedad "Frigoríficos Prego, S.L." y los demás negocios jurídicos consecuencia de los resueltos; (b) Se declarara que el actor D. Sergio es propietario de las 1190 acciones desde el día 25 de julio de 1985; (c) Se condenara a los demandados a estar y pasar por estas declaraciones, a otorgar cuantos actos o contratos fueren necesarios o convenientes para llevarlas a efecto, y al resarcimiento de los daños, en la cuantía que resulte de la prueba o se determine en ejecución de sentencia, y al pago de las costas.

  1. - En los Autos del juicio de menor cuantía nº 170/89 D. Pedro Francisco solicitaba sentencia en la que se declarara la nulidad de los acuerdos adoptados en la sociedad "Frigoríficos Prego, S.A.", en ese momento denominada "Arnoya Congelados, S.A." en 15 de diciembre de 1988, por vulneración de los artículos 64, 53 y 62 LSA, condenando a la sociedad a estar y pasar por la declaración y al pago de las costas.

  2. - La sentencia de primera instancia toma como punto de partida la doctrina según la cual la facultad de resolver puede ejercerse mediante declaración extrajudicial no sujeta a forma y dirigida a la otra parte, a reserva de que los tribunales examinen y sancionen su procedencia cuando sea impugnada, de donde se infiere que la declaración judicial no causa la resolución, sino que se limita a proclamar la procedencia de la ya operada. Recuerda la interpretación doctrinal y jurisprudencial del artículo 1124 del Código civil, y subraya que el mero retraso no es de ordinario el equivalente de un incumplimiento propio que da paso a la resolución, salvo los supuestos de inutilidad de la prestación. Aplicando al caso tales doctrinas, desestima las pretensiones de la parte actora porque:

    (a) El requerimiento notarial practicado a instancia del demandado Sr. Benito en 12 de agosto de 1987 no tenía por objeto la resolución del contrato suscrito en 25 de julio de 1985 e, interpretado a la luz de lo dispuesto en los artículos 1281 y 1282 CC, tenía por finalidad no la resolución del contrato señalado, sino poner en conocimiento del requerido que, por haber ya transcurrido el plazo de dos años previsto para el ejercicio de la opción de compra del 67% de las acciones, se tenía por caducada tal opción; pues si el requerimiento hubiera pretendido la resolución del contrato, debía haberse vuelto al estado preexistente y el requerido no hubiera admitido pagos realizados como consecuencia de las obligaciones asumidas en el contrato; además de que en tal caso debía haberse postulado la procedencia de la resolución ya realizada, y no la declaración de resolución, como se hace en la demanda.

    (b) La resolución no puede basarse en el hecho de no haber cancelado los demandados el crédito hipotecario concedido por el Banco de Crédito Industrial, puesto que se trata de obligación de cumplimiento no simultáneo, para la que se fija un plazo de tres meses, pero cuya mora no se denuncia hasta la interposición de la demanda. Además de que se efectuaron una serie de pagos con el fin de alcanzar la cancelación, por importe de 46.454.311 pesetas, quedando pendiente 18.333.332 pesetas., si bien durante la tramitación del pleito el préstamo fue amortizado.

    (c) En cuanto a la pretensión de nulidad de los acuerdos sociales, se dio cumplimiento formal a lo previsto en el artículo 64 LSA (Ley de 17 de julio de 1951, entonces vigente) sobre formación de la lista de asistentes y no puede apreciarse que se atribuyeran menos acciones al actor, pues en el momento de la junta se encontraba pendiente la cuestión suscitada sobre resolución, y no era exigible que la sociedad reconociera la propiedad a favor del actor, y además no le correspondía, como se ha visto antes. No puede aceptarse que la concesión al Director Gerente de facultades para protocolizar los acuerdos constituya materia no comprendida en el orden del día, por lo que se de lugar a la anulabilidad del acuerdo, ni que al adoptar el sistema de aprobación del acta previsto en el artículo 62, nombrando dos interventores, la omisión de mención al Presidente obste a la validez del acuerdo.

  3. - La sentencia de apelación confirma el criterio de la de primera instancia respecto del sentido del requerimiento notarial de 4 de agosto de 1987, que entiende corroborado por actuaciones posteriores y llega a la misma conclusión que la sentencia de primera instancia sobre el cumplimiento de la obligación asumida de cancelar la hipoteca: el deudor ha cumplido, aunque con retraso, y el cumplimiento ha sido aceptado, además de que el préstamo a la fecha del 21 de abril de 1993 se encontraba totalmente amortizado, y en el momento de la demanda ya se había producido un "cumplimiento sustancial de lo convenido" .Ninguna prueba se ha practicado respecto de los daños y perjuicios, y la consecuencia de todo ello es que la parte demandada y apelada sigue siendo propietaria de las acciones (1190) cuya propiedad reclamaba la parte actora, por lo que no puede ser incorrecta la atribución de acciones realizada en la Junta General. 5.- No pueden prosperar las alegaciones formuladas respecto de haberse adoptado acuerdos que no constan en el orden del día, por razón de haberse concedido facultades para protocolizar acuerdos al Gerente, pues la fijación de las cuestiones a tratar en el orden del día ha de interpretarse en buena fe, y lo mismo cabe decir de no haber hecho mención del Presidente al indicar que el acta se aprobará por el sistema de interventores.

  4. - Al formular el escrito de formalización del recurso, la parte recurrente presenta un extenso suplico, del que es forzoso prescindir, dado los principios que rigen el sistema procesal en nuestro Derecho, como son los de bilateralidad, contradicción, igualdad y preclusión, todos los cuales se integran en el derecho a la tutela judicial efectiva que protege el artículo 24.1 de la Constitución, en el que se contiene también la interdicción de la indefensión (SSTC 138/1999, de 22 de julio; 109/1989, de 8 de junio, etc) . El derecho a la tutela judicial efectiva comprende asimismo el derecho a obtener una resolución sobre el fondo que ha de ser motivada y congruente. Por cuya razón en vía de recurso el tribunal no puede ir más allá de lo recurrido, pues no cabe infringir la regla tantum devolutum quantum apellatum (SSTC 220/1997, de 4 de diciembre; 182/2000, de 10 de julio; 250/2004, de 20 de diciembre, etc.). Pues, como decía la Sentencia del Tribunal Constitucional 74/90, de 23 de abril, un litigante no puede ser perjudicado por pretensiones de la otra parte de las que no haya podido defenderse (también STC 39/91 de 25 de febrero, entre otras). La incongruencia supone, en definitiva, la desviación respecto del objeto del proceso (SSTC 15/99, de 22 de febrero; 182/2000, de 10 de julio, etc.), y sabido es que el objeto del proceso se fija en los escritos básicos de la primera instancia, y no puede después ser alterado, por razón de la llamada perpetuatio actionis o invariabilidad del objeto del proceso (Sentencia de esta Sala de 22 de diciembre de 2005, entre las más recientes). La eventual estimación del recurso significaría, en los términos que señala el artículo 1715.1.3º LEC 1881, que la Sala habría de resolver lo que corresponda "dentro de los términos en que parezca planteado el debate", es decir, dentro de los límites del planteamiento tempestivamente realizado, y no de acuerdo con nuevos pedimentos introducidos en el escrito de formalización del recurso de casación.

SEGUNDO

En el primero de los motivos, que se acoge al ordinal 3º del artículo 1692 LEC 1881, se denuncia "infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales con indefensión de esta parte y conculcación del principio constitucional de tutela judicial efectiva". Se trata de que no le fue admitida la diligencia de prueba propuesta en la apelación, al amparo de los artículos 707 en relación con el 862.3º LEC 1881 .

El motivo se desestima.

Trataba de demostrar la parte recurrente que no se había dado cumplimiento a la obligación de cancelar la hipoteca, asumida en el contrato de 25 de julio de 1985. Entiende la recurrente que se ha producido indefensión. Pero no es así. En primer lugar, como ya señalaba la Sala al denegar el recibimiento a prueba, no se trata, en rigor, de acreditar "un hecho nuevo", pues se pretendía demostrar que la hipoteca no había sido cancelada de modo que permanecía en el estado en que se encontraba al formular la demanda. En segundo lugar, no puede hablarse de indefensión cuando no se han agotado los recursos, y la parte recurrente no interpuso el recurso de súplica que autorizaban los artículos 402 y 867 LEC 1881, lo que, como ha dicho la Sentencia de 27 de febrero de 2007, con numerosos precedentes (SSTS de 9 de febrero y 13 de julio de 2001, 10 de junio de 2002, 27 de junio y 28 de octubre de 2003, etc.) ha sido exigido constantemente por la doctrina de esta Sala para recurrir en casación por denegación de pruebas, pues no cabe hablar de indefensión cuando se trate de una consecuencia de la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las mismas partes (SSTC 99/97, 140/97 y 82/99, entre otras). En tercer lugar, no se trata de un hecho nuevo que haya de tener "influencia en la decisión del pleito", circunstancia que ha de apreciar el Tribunal en un sistema en el que, como han señalado las Sentencias de 15 de marzo y 5 de diciembre de 2001, a las que sigue la de 29 de diciembre de 2006, no hay un verdadero derecho a obtener el recibimiento a prueba en la segunda instancia, sino una facultad que ha de ser tamizada por la Sala cuando, como ocurre en el caso, la prueba no va a tener decisiva influencia en el caso (SSTS 5 de enero, 20 de junio, 30 de noviembre y 21 de diciembre de 2006 ), toda vez que la Sala de instancia tiene por probado, con remisión a los folios correspondientes donde obra la prueba documental, que el préstamo para cuya cobertura o garantía se constituyó la hipoteca había sido totalmente amortizado a la fecha del 21 de abril de 1993 (Fundamento Jurídico Segundo), lo que ya se había probado en la primera instancia ( folios 474, 481 a 488, 539, 542, 545 y 546) y se trata, a juicio de la Sala de instancia, de un cumplimiento sustancial, aún cuando, atendido el préstamo y extinguido la deuda, no se haya procedido a la cancelación en el registro. El derecho al proceso debido incluye, desde luego, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa del litigante (artículo 24.2 de la Constitución). El juez ha de acordar la práctica de los medios de prueba que resulten pertinentes, lo que es sinónimo, como ha señalado la doctrina, de legitimidad y relevancia, pero la jurisprudencia constitucional ha entendido como "prueba pertinente" aquella cuya denegación produce materialmente indefensión (SSTC 80/86, 147/87, 50/88; 205/91 de 30 de octubre; 164/96, de 28 de octubre ), ya que, como ha dicho la Sentencia del Tribunal Constitucional 100/98, de 18 de mayo, doctrina que se manifiesta también en las SSTC 168/2002, 88/2004, etc., "para que se produzca la lesión del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes es necesario que la prueba afectada por la irregularidad formal sea decisiva en términos de defensa, en el sentido de que la decisión final del proceso podría haber sido favorable de haberse aceptado". Lo que no ocurre en el caso de autos

TERCERO

En el Motivo segundo, por el cauce del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, se denuncia la infracción del artículo 1124 del Código civil y de la jurisprudencia que lo interpreta. Se trata, de nuevo, de considerar como incumplimiento por parte de los demandados de la obligación, asumida en el contrato de 25 de julio de 1985, de "cancelar la hipoteca que grava la vivienda y parte proporcional de los bajos de la casa número 22 de la Calle de la Rosa de esta Ciudad". La obligación señalada, que, como subraya el recurso, se asume "como precio o contraprestación de la cesión de acciones" se había de cumplir en el plazo de tres meses y, para el supuesto de que por cualquier circunstancia no se pudiera llevar a la práctica lo pactado, se preveía que el demandado Sr. Benito ofreciera aval bancario a favor de los actores "afianzando la libertad de la expresada vivienda, que quedará desafectada de la hipoteca en cuestión", según los términos literales de la cláusula.

El motivo no puede prosperar.

En el mismo recurso, ante todo, se apunta que el crédito se ha extinguido, pero la hipoteca no se extingue en tanto no se cancele registralmente la inscripción. Esto es, que en el escrito de recurso, afinando lo que ya en la instancia se había sugerido, se admite que el crédito garantizado ha sido pagado, aún cuando no se ha verificado la cancelación registral de la hipoteca. Después, el recurso se extiende hacia el análisis de los requisitos que han de concurrir para que pueda considerarse la existencia, en el caso, de un incumplimiento resolutorio, con cita de doctrina y de jurisprudencia.

La Sala de instancia no ha estimado en el caso la existencia de un incumplimiento resolutorio, y para argumentar esta conclusión pone de relieve que el deudor "aunque con retraso, ha cumplido y el cumplimiento ha sido aceptado". El plazo concedido, de tres meses, para la cancelación de la hipoteca o para obtener el aval bancario, a contar desde el 25 de julio de 1985, se había sobrepasado con creces cuando el 11 de noviembre de 1988 se presenta la demanda, sin que en el ínterin haya mediado una intimación por mora, pues, bien al contrario, se habían aceptado los pagos parciales que se iban llevando a efecto en el crédito garantizado con la hipoteca que se había de cancelar. Y no cabe decir que el requerimiento practicado por el codemandado D. Benito en 4 de agosto de 1987 tuviera por objeto la resolución del contrato de 25 de julio de 1985, sino la protesta de haber caducado el derecho de opción de compra de acciones de "Frigoríficos Prego, S.A." concedido por el actor Sr. Pedro Francisco . De modo que, de acuerdo con la apreciación de los hechos realizada por la Sala de instancia, que corrobora el análisis realizado con detenimiento por el Juzgador de Primera Instancia (Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia) se ha producido un retraso en el cumplimiento, pero no se da un incumplimiento resolutorio.

Es cierto que en nuestro Derecho no hay norma que imponga, ni hasta ahora una doctrina jurisprudencial que establezca, la necesidad de constituir en mora al deudor para resolver, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho francés, de acuerdo con el artículo 1146 Code Civil, y en consecuencia no puede objetarse el ejercicio de la acción de resolución por esta razón. Pero no es menos cierto que el mero retraso no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación (término esencial, supuestos del art. 1100, II 2º ), como ya observaba la jurisprudencia de mitad del siglo pasado, cuando señalaba (Sentencias de 5 de enero de 1935, 28 de enero de 1944, 12 de abril de 1945, etc.), como ha puesto de relieve la doctrina, que el mero retraso "no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución". Esta posición se ha mantenido posteriormente, en Sentencias como las de 5 de julio de 1971, 9 de junio de 1986, 18 de mayo de 1988, 22 de mayo de 1991, 18 de noviembre de 1993 y se sostiene aún (Sentencia de 20 de septiembre de 2000, etc.). La situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1100 CC

, con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101, 1096, 1182, etc., del Código civil, pero no necesariamente a la resolución, cuyo carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, ha sido puesto de relieve por Sentencias como las de 8 de julio de 1954, 25 de noviembre de 1983, 22 de marzo de 1993 o 18 de noviembre de 1994 . De ahí que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además haya cumplido quien promueve la resolución, las obligaciones que le correspondieran de una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un "interés jurídicamente atendible", tópico mediante el cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario de buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio. Y, por otra parte, que se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como "verdadero y propio" (Sentencias 15 de noviembre de 1994, 7 de marzo y 19 de junio de 1995, entre muchas otras), "grave" (Sentencias de 23 de enero y 10 de diciembre de 1996, 30 de abril y 18 de noviembre de 1994, etc.),"esencial" (Sentencias de 26 de septiembre de 1994, 26 de enero de 1996, 6 de octubre de 1997, 11 de abril de 2003, etc.), a cuyo efecto se utilizan tópicos como los que caracterizan el incumplimiento resolutorio acudiendo a que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados (Sentencias de 25 de noviembre de 1983, 19 de abril de 1989, etc.) o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes (Sentencias 22 de marzo de 1985, 24 de septiembre de 1986

, etc.), o bien genere la frustración del fin del contrato (Sentencias de 23 de febrero de 1995, 10 de mayo de 2000, 25 de febrero, 11 de marzo y 15 de octubre de 2002, entre las más recientes), que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico (Sentencias 19 de noviembre de 1990, 21 de febrero de 1991, 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ). Tales criterios para la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada "quiebra de la finalidad económica".Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin. Y es claro que en el caso que nos ocupa no puede atribuirse a la falta del asiento de cancelación, cuando se ha amortizado la deuda, importancia suficiente para justificar la resolución. Otras habrán de ser las consecuencias, desde exigir el cumplimiento a reclamar los daños que eventualmente se hayan producido.

CUARTO

En el Motivo tercero, que se acoge al ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, denuncian los recurrentes la infracción, por inaplicación, del artículo 1101 del Código civil .

El motivo se desestima.

Dicen los recurrentes que al desconocer la aplicación del artículo 1124 CC, y entender que no hay incumplimiento, la Sala de instancia ha impedido al recurrente resarcirse de los daños y perjuicios sufridos. Se presenta, de este modo, con claridad, la falta de consistencia del motivo. Si la Sala de instancia no estima - y hemos visto que de modo correcto- la existencia de un incumplimiento, no habrá lugar al resarcimiento de daños que, según los propios preceptos (1124 pf. primero y 1101 CC) presuponen el incumplimiento. Por otra parte, la Sala de instancia pone de relieve (extremo C del Fundamento Jurídico Segundo) que los ahora recurrentes ni explicaron en qué consistían los daños que se reclaman ni, menos aún, realizaron actividad probatoria.

QUINTO

En el motivo Cuarto, por el cauce del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, se denuncia la infracción de la doctrina de los propios actos. El acto que estaría en contradicción con la conducta posterior de los demandados sería el requerimiento practicado por acta notarial de 4 de agosto de 1987.

El motivo se desestima.

La Sala de instancia, como ya hiciera el Juzgado de Primera Instancia, ha analizado detenidamente el contenido del requerimiento, y ha determinado su sentido y alcance, dándole una interpretación según los criterios hermenéuticos que señala el Código civil. Los recurrentes toman como punto de partida que el acta contenía una declaración de resolución de la relación establecida, cuando la Sala (y antes ya el Juzgado) llegaba a la conclusión de que se trataba de realizar la protesta de que había caducado el derecho de opción concedido por dos años respecto de un determinado número de acciones. El argumento en que insiste de nuevo el recurso incide en el vicio procesal denominado "hacer supuesto de la cuestión", esto es, partir de hechos distintos o de versiones distintas de las tenidas en cuenta por la Sentencia recurrida, sin impugnar esa versión por error de Derecho en la apreciación de la prueba o por haber realizado la Sala una incorrecta interpretación, con cita del canon hermenéutico o de la norma valorativa que hayan sido desconocidos o infringidos. Ello conduce al fracaso del motivo (Sentencias de 22 de mayo de 2002, 28 de octubre de 2004, 10 y 22 de febrero, 16 de marzo y 8 de abril de 2005, etc). SEXTO.- En el motivo Quinto, que también se acoge al ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, se denuncia la infracción del principio de prohibición de enriquecimiento injusto, que se habría producido como consecuencia de haber cumplido el actor con sus obligaciones y no el demandado.

El motivo se desestima.

Contradiciendo, en el fondo, otras afirmaciones, señalan aquí los recurrentes que "la finca continúa gravada con la hipoteca" (folio 38 del escrito de interposición). En otro pasaje (folio 8) se dice que "la cancelación no está anotada", según ya se ha visto. La Sala de instancia ha valorado la situación, como se ha analizado anteriormente, y los recurrentes no han denunciado error en la valoración de la prueba. Por otra parte, la pretensión por enriquecimiento injusto, según jurisprudencia consolidada, es inviable cuando el desplazamiento patrimonial viene justificado por una norma o por un negocio jurídico válido y eficaz, como ocurre en el caso (Sentencias de 8 de julio de 2003, 12 de julio de 2000, entre las más recientes) y la acción correspondiente tiene carácter subsidiario, de modo que no puede prosperar cuando se conceden acciones específicas, y ni su fracaso ni su falta de ejercicio legitiman para interponerla (Sentencias de 19 de febrero de 1999, 12 de julio de 2000, 28 de febrero de 2003, etc.)

SÉPTIMO

En el motivo Sexto, por la misma vía del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, se denuncia la infracción de los artículos 68, 48, 64, 53, 62 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951 .

El motivo se desestima.

En primer lugar, esta Sala ha dicho reiteradamente que no cabe mezclar preceptos heterogéneos en los motivos (Sentencias de 13 de febrero, 21 de abril y 2 de mayo de 2004, 2 de febrero de 2005, 23 de mayo de 2002, etc.), lo que implica la infracción de la regla del párrafo primero del artículo 1707 LEC 1881, con las consecuencias de inadmisión que señalaba el artículo 1710.1.2ª de la misma LEC, que en este trámite serían de desestimación. En segundo lugar, el propio recurrente explica que el motivo toma como punto de partida que las tres proposiciones formuladas por la Sala de instancia (que no se ha producido la resolución del contrato de 25 de julio de 1985, que el acta notarial de 4 de agosto de 1987 no suponía la resolución, que las acciones permanecen en poder de los demandados, por lo que detentan las dos terceras partes del capital) son erróneas. Tales proposiciones, sin embargo, han de ser mantenidas en el sentido que les ha dado la sentencia recurrida, por las razones que se han puesto de relieve en los precedentes Fundamentos, por lo que el motivo cae por su base. Finalmente, en cuanto a la necesidad de quórum reforzado, por razón de lo convenido en la Cláusula Cuarta del contrato de 25 de julio de 1985, se trata de un tema nuevo, no suscitado oportunamente en la instancia, por lo que mal puede acceder a un examen en la casación, como tantas veces ha dicho esta Sala (Sentencias de 21 de abril de 2003, 25 de febrero, 14 de abril, 28 de mayo y 3 de junio de 2004, etc.), además de que se trataba de una reducción obligatoria de capital (artículo 99 LSA 1951 ).

OCTAVO

La desestimación de los motivos conduce a la del propio recurso, en los términos prevenidos por el artículo 1715.3 LEC 1881, con imposición de las costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la Procuradora Dª María Isabel Campillo García en nombre y representación de D. Pedro Francisco y Dª Mónica, contra la Sentencia dictada en catorce de julio de mil novecientos noventa y siete por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de la Coruña en el recurso de apelación nº 2683/95, imponiendo a dicha parte las costas causadas por su recurso de casación y la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Jesús Corbal Fernández .- Vicente Luis Montés Penadés.-Alfonso Villagómez Rodil.-Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Vicente Luis Montés Penadés, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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