La cancelación de la hipoteca de constitución unilateral.
| Autor | Rafael Antonio Verdera Server |
| Páginas | 509-556 |
A pesar de la importancia práctica que en los últimos tiempos está adquiriendo 1, los elementos normativos que tanto la Ley Hipotecaria como su Reglamento nos proporcionan para establecer el régimen de la hipoteca de constitución unilateral no son demasiado abundantes 2.
La primera de las normas que se contiene en la sección relativa a las hipotecas voluntarias, ya alude a las hipotecas de constitución unilateral 3. En efecto, el artículo 138 LH distingue entre, por un lado, las hipotecas voluntarias «convenidas entre partes» y, por otro, las hipotecas voluntarias «impuestas por disposición del dueño de los bienes sobre que se establezcan». Es, naturalmente, en esta segunda referencia donde encuentra cobijo la hipoteca de constitución unilateral 4.
Ahora bien, la principal base normativa de la hipoteca unilateral se halla en el artículo 141 LH:
En las hipotecas voluntarias constituidas por acto unilateral del dueño de la finca hipotecada, la aceptación de la persona a cuyo favor se establecieron o inscribieron se hará constar en el Registro por nota marginal, cuyos efectos se retrotraerán a la fecha de constitución de la misma.
Si no constare la aceptación después de transcurridos dos meses, a contar desde el requerimiento que a dicho efecto se haya realizado, podrá cancelarse la hipoteca a petición del dueño de la finca, sin necesidad del consentimiento de la persona a cuyo favor se constituyó
.
Si se analiza el contenido de dicho precepto se extraerá, sin dificultad, la conclusión de que el legislador hipotecario se preocupa tan sólo de solventar dos cuestiones concretas relativas a las hipotecas de constitución unilateral. A cada una de ellas se destina uno de los párrafos del precepto.
En primer lugar, se plantea la plasmación formal de la aceptación de la persona en cuyo favor se constituyó la hipoteca y, sobre todo, la retroacción de los efectos de la aceptación a la fecha de constitución de la hipoteca.
En segundo lugar, se aborda una especial forma de cancelación de estas hipotecas, cuestión esta que es, a su vez, desarrollada por el artículo 237 RH 5:
En el requerimiento prescrito por el párrafo segundo del artículo 141 LH se determinará expresamente que, transcurridos los dos meses sin hacer constar en el Registro la aceptación de la hipoteca, podrá cancelarla el dueño de la finca sin necesidad del consentimiento de la persona a cuyo favor se constituyó.
Para practicar la cancelación será preciso el otorgamiento por el dueño de la finca de la correspondiente escritura cancelatoria
.
La comparación entre el artículo 141.II LH y el artículo 237 RH permite afirmar que la finalidad fundamental de este último precepto estriba en precisar que el requerimiento al que aluden esas normas debe contener expresamente la advertencia de la posible cancelación si no consta registralmente la aceptación de la hipoteca y concretar que formalmente la cancelación exige otorgamiento de escritura cancelatoria por el dueño de la finca hipotecada.
Ese limitado alcance del artículo 237 RH supone, pues, que no se aborden los problemas que el artículo 141 LH deja irresueltos, lo cual, desde la perspectiva de las relaciones entre la Ley y el Reglamento Hipotecario, resulta probablemente la solución más razonable.
Naturalmente, si bien el régimen de la hipoteca unilateral se asienta sobre estos preceptos, existen otras normas que pueden ser tomadas en consideración, como, entre otras, los artículos 150 y 154 a 156 LH, relativos a las hipotecas en garantía de títulos valores, o el artículo 248 RH, relativo a la hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas 6. De todos modos, a pesar del artículo 156 LH, en dichos preceptos escasos argumentos pueden encontrarse para la construcción de una teoría general de la cancelación de la hipoteca constituida unilateralmente. Por ello, nuestra atención se centrará fundamentalmente en los artículos 141.II LH y 237 RH.
Como veremos a continuación, no es la omisión legislativa de la controvertida cuestión de la naturaleza jurídica de la hipoteca de constitución unilateral el principal defecto de las normas que se dedican a esta figura 7. En nuestra opinión, más grave resulta no haber abordado algunos de los serios problemas que la práctica muestra. En particular, debe criticarse que esos preceptos se planteen como un simple marco de relaciones entre el dueño de la finca, al que se pretende proteger con el particular mecanismo cancelatorio, y el acreedor en cuyo favor se ha constituido unilateralmente la hipoteca, al que se ampara con la retroacción de efectos de su aceptación 8. Queda, por el contrario, en un olvido total la posición de los otros acreedores que pueden verse seriamente perjudicados por la pervivencia de la incertidumbre que acompaña a la hipoteca de constitución unilateral no aceptada.
Otra cuestión merece ser destacada con carácter general. En las Resoluciones que se han ocupado del tema, la Dirección General de los Registros y del Notariado se manifiesta con toda claridad acerca del alcance exclusivamente registral de los criterios recogidos en los artículos 141 LH y 237 RH. Como es lógico, no se pronuncia en torno a la buena o a la mala fe con que actúan los diversos interesados y deja abierta la puerta a un posible planteamiento de la cuestión en el procedimiento declarativo que corresponda.
A la vista del régimen contenido en los artículos 141.II LH y 237 RH, la cancelación de la hipoteca de constitución unilateral puede acontecer por unos mecanismos diferentes a los previstos con carácter general por la normativa hipotecaria 9. En efecto, en estos supuestos la cancelación de la inscripción de la hipoteca puede no producirse por sentencia o por documento auténtico en que preste su consentimiento la persona a cuyo favor se ha hecho la inscripción (cfr. art. 82.I LH). Además de esas hipótesis generales, cuando la hipoteca es de constitución unilateral existe la posibilidad de una cancelación a instancias del dueño de la finca gravada, supuesto impracticable en los casos de hipoteca de constitución bilateral.
No han faltado sugerencias para reconducir, en cierta manera, el sistema de los artículos 141.II LH y 237 RH a los criterios generales. Como es evidente que en esos dos preceptos no existe ni por asomo sentencia judicial, se ha vislumbrado la existencia de un consentimiento tácito o presunto a la cancelación por parte de la persona a cuyo favor se practicó la inscripción, ya que deja transcurrir el plazo de dos meses sin manifestar su aceptación 10.
También se ha vinculado este procedimiento cancelatorio con la discutida cuestión de la naturaleza jurídica de la hipoteca de constitución unilateral. De este modo se ha dicho que cabe la cancelación por consentimiento del dueño de la finca porque «no hay todavía derecho de hipoteca en favor de un sujeto», aunque es necesario el previo cumplimiento de ciertas cautelas legales, por cuanto la situación registral puede responder a un derecho legítimamente adquirido por el favorecido 11.
En nuestra opinión, el particular mecanismo cancelatorio recogido en los artículos 141.II LH y 237 RH se justifica más bien por las propias especificidades que presenta la constitución unilateral de hipoteca.
Que no pueda hablarse de consentimiento tácito o presunto se explica fácilmente si se tiene en cuenta que el único elemento que impide la cancelación por parte del dueño de la finca estriba justamente en la constancia registral de la aceptación del acreedor beneficiario: cualquier otra manifestación del acreedor, que no implique ese resultado, es inoperante desde el punto de vista registral 12. Ni siquiera es suficiente para evitar la cancelación, la aceptación en forma documentalmente inscribible, si no accede previamente al Registro. Cuestión distinta es la valoración de esos comportamientos en el plano sustantivo y, en particular, el juicio que merezca, desde la perspectiva de la buena fe, la conducta del dueño de la finca que sabe de la aceptación del acreedor beneficiario y se anticipa en la cancelación 13.
Aparece, pues, como un contrapeso de la propia constitución unilateral de la hipoteca y como un mecanismo que garantiza al dueño de la finca que, a través de su propia iniciativa, pueda forzar la decisión del acreedor beneficiario y, en su caso, eliminar la incertidumbre que suponía la hipoteca unilateral no aceptada 14. No en vano, se ha destacado que la posibilidad de que la hipoteca de constitución unilateral subsista indefinidamente, pesa sobre la finca como un «gravamen virtual» 15. Desde un planteamiento de la hipoteca unilateral como gravamen ya existente resulta más difícil explicar su particular mecanismo cancelatorio.
El planteamiento de los artículos 141.II LH y 237 RH es importante no sólo por lo que dice, sino también por lo que no dice: al diseñar un sistema distinto al del artículo 82 LH, no llega al extremo de permitir que el dueño de la finca se arrepienta de su decisión y pueda cancelar la hipoteca de constitución unilateral sin contar para nada con el acreedor beneficiario 16. Tampoco se inclina por permitir que la situación de incertidumbre perdure indefinidamente al...
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