Cambios jurisprudenciales en subcontratación laboral ¿por qué son una condición necesaria pero no suficiente y por dónde habría que ir en la reforma?

AutorAmparo Esteve-Segarra
Páginas39-61
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1. EL ESPEJO DE LA CRISIS: EL PAÍS DE LOS TEMPORALES Y LA DEGRADACIÓN
DEL EMPLEO EN LA SUBCONTRATACIÓN
La crisis económica provocada por el COVID-19 ha atacado a sectores de activi-
dad como el turismo, la hostelería y la restauración, muy basados en la externa-
lización y el trabajo temporal. Ello explica un impacto más fuerte en la caída del
PIB español en el 2020, hasta el 11,6%, respecto a otros países. No es casual que
los sectores más golpeados por esta crisis sean aquellos basados en el binomio
de externalización y trabajo temporal. Algunos de los efectos de la crisis econó-
mica derivada de la pandemia son, utilizando una terminología del mundo de
las finanzas, sistémicos, es decir, riesgos comunes para todo el mercado. Pero
en el país de los temporales, la pandemia ha actuado como un incendio en un
ámbito que ya estaba regado por la gasolina del trío de externalización, tempo-
ralidad y precariedad laboral. Los diques de contención en forma de ayudas a
las empresas, expedientes de regulación temporal de empleo, con compromiso
de mantenimiento del empleo y prohibición de despedir, han funcionado con
las personas trabajadoras con contratos indefinidos. Pero no puede dejar de
constatarse que en un mercado de trabajo donde más de una cuarta parte de las
personas trabajadoras por cuenta ajena son temporales, quizás no haya política
de flexibilidad interna que evite la destrucción masiva de empleo.
1 Refleja el contenido de la ponencia realizada en la Jornada organizada on line por CCOO-CLM sobre
Jornada “La negociación colectiva frente a la contratación temporal, ETTs y la subcontratación”, 12.01.2021.
1. El espejo de la crisis: el país de los temporales y la degradación del empleo en la subcontratación. 2. La desorien-
tación sobre la gobernanza internacional de la externalización productiva. 3. Cambios en la jurisprudencia espa-
ñola. 3.1. El apoyo a las cláusulas extensivas para garantizar la aplicación del convenio sectorial en las contratas.
3.2. El criterio para determinar el convenio sectorial aplicable a una empresa multiservicios. 3.3. El replanteamien-
to de la vinculación entre una contrata y un contrato temporal de obra o servicio determinado. 4. Propuestas
complementarias para la reforma laboral de la subcontratación. 4.1. De prohibir la subcontratación de actividades
propias a eliminar el concepto de propia actividad. 4.2. La garantía de condiciones de trabajo previstas en el
convenio sectorial objeto de la contrata y la información sobre el convenio de aplicación. 4.3. La mejora de las
condiciones de representación de las personas trabajadoras en las contratas cuando no tenga representantes a
través de las estructuras de representación de la empresa principal. 4.4. El más difícil todavía: la regulación del
derecho de huelga en contratas. 4.5. Una ordenación específica del régimen de subrogación convencional.
Amparo Esteve-Segarra
Profesora Titular Universidad. Universidad de Valencia.
ESTUDIO
CAMBIOS JURISPRUDENCIALES EN SUBCONTRATACIÓN
LABORAL ¿POR QUÉ SON UNA CONDICIÓN NECESARIA
PERO NO SUFICIENTE Y POR DÓNDE HABRÍA QUE IR EN LA
REFORMA?1
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Frente a esta situación, se han planteado dos posturas. Una primera sería la de
atribuir toda la culpa de la coyuntura desfavorable al coronavirus y sus evidentes
efectos en una economía de servicios como la nuestra, con trabajos de bajo valor
añadido y que ha apoyado su crecimiento en sectores de ocio y restauración,
cimentados en la interacción social. Si todos los problemas de destrucción de
empresas, pequeños negocios y puestos de trabajo derivasen del virus, tan solo
cabría adoptar una postura pasiva de resignación frente a esta suerte de plaga
bíblica. Una segunda posición habría apuntado que sería necesario un cambio
de modelo productivo y una vuelta a políticas de reindustralización y, desarrollo
tecnológico y lucha contra la deslocalización como base del bienestar del país.
Sin embargo, más allá de discursos grandilocuentes, existen pocas propuestas
sobre cómo realizar dicha transformación. El artículo pretende incidir en una
pequeña parte de estos cambios, los vinculados a la regulación laboral de la
subcontratación.
2. LA DESORIENTACIÓN SOBRE LA GOBERNANZA INTERNACIONAL DE LA
EXTERNALIZACIÓN PRODUCTIVA
La economía terciarizada del siglo XXI tiene ínsita la descentralización como
fórmula organizativa, por lo que la regulación que disciplina jurídicamente la
subcontratación es un elemento esencial y estratégico para el funcionamiento
del sistema económico y laboral. Es innegable que las redes de intercambio de
servicios en las empresas han contribuido al desarrollo económico capitalista y
al progreso social. Sin embargo, la adaptación a una economía en red ha motiva-
do una suerte de selección natural de la actividad realizada por terceras empre-
sas, que si bien, en ocasiones se ha basado en la especialización de los servicios;
en otras, ha provocado un deterioro en la calidad de empleos en un contexto casi
maltusiano de competencia, lucha por la supervivencia de las empresas, escasez
de trabajos de calidad y sobrepoblación de personas buscándolos.
Muchas empresas se benefician más que otras de la subcontratación. Hay firmas
que se localizan y tributan en paraísos fiscales o laborales y otras que, por su
modelo de negocio o su tamaño, no pueden hacerlo. Hay compañías que optan
por obtener su fuerza de trabajo mediante redes de empresas externas y otras
que contratan directamente a todo o parte de su personal. Hay empresas que
producen u obtienen servicios donde los costes laborales y medioambientales
son menores y otras que están localizadas en el territorio. Los ordenamientos
jurídicos pueden dejar libertad al mercado o diseñar garantías si estiman que
en la subcontratación se incurre en dumping social. Y la primera postura ha
prevalecido.
La regulación internacional de las redes de empresa está presidida por el juego
de las libertades económicas. No se han logrado regulaciones laborales comunes

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