Cambio de residencia del extranjero progenitor custodio y la importancia del interés del menor

AutorMaría Isabel de la Iglesia Monje
CargoProfesora Contratada Doctora Acreditada a Titular. Derecho Civil. UCM
Páginas895-906

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I Introducción

Otro de los ámbitos que estábamos esperando y en el que todavía no había tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo, poniendo como énfasis el interés del menor, es el del cambio de residencia al extranjero de los menores con su progenitor custodio. Evidentemente nos referimos al supuesto en el que no hay acuerdo entre los padres en la fijación de la residencia habitual del menor y la autoridad judicial procede a su señalamiento, no a los casos en los que el progenitor custodio cambia de domicilio y se lleva al menor sin comunicación ni al otro progenitor no custodio ni al juez, pues ese sería el caso de sustracción de menores por el progenitor.

En esta sección nos hemos hecho eco de la importancia del principio del interés del menor en varias ocasiones1. Por ejemplo, en relación con el otorgamiento de la guarda y custodia compartida2, o con el derecho de comunicación o visitas3, o con la pensión que el progenitor custodio debe entregar al hijo en concepto de alimentos4.

Hoy vamos a dar un paso más allá, porque la STS, Sala Primera, de lo Civil, de 20 de octubre de 20145, establece como doctrina jurisprudencial que el cambio de residencia del extranjero progenitor custodio puede ser judicialmente autorizado únicamente en beneficio e interés de los hijos menores, bajo su custodia, que se trasladen con él.

El camino hasta llegar a esta afirmación doctrinal no había sido fácil pues aunque generalmente en los juzgados se atribuye la custodia de los hijos menores de 0 a 7 años a la madre en base al interés primordial del menor, el cambio de residencia al extranjero es una cuestión difícil de solventar. Incluso autorizando de entrada el traslado al país de origen de la madre, que en el caso de autos es Brasil.

En este caso, además, la decisión de la Audiencia había modificado el régimen de custodia a favor del otro progenitor, el padre, cuando la madre extranjera decide o tiene que volver a su país de origen, siendo casada por el TS y estableciendo la doctrina jurisprudencial señalada.

II Fijación del nuevo domicilio tras la ruptura matrimonial

Partimos de que en todos los supuestos de hecho que vamos a analizar la patria potestad corresponde a ambos padres, no se le ha suprimido a ninguno de ellos. La patria potestad, (art. 156 CC) se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Lo cual implica que todos los derechos y deberes se han de ejercer siempre de común acuerdo por ambos progenitores y de que, en caso de desacuerdo, será el Juez quien determine cuál de los dos ha de ejercer todas o algunas de las facultades que la patria potestad comporta y por cuanto tiempo, pero sin que esta intervención judicial sobre los desacuerdos de los progenitores implique la supresión de estos derechos-deberes de la patria potestad que se ejercitan en un plano de igualdad y no de subordinación.

La guarda y custodia de los menores deriva de la patria potestad y de esta deriva la fijación del domicilio familiar, según dispone el artículo 70 CC, para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 68 CC, respecto de la obligación de vivir juntos.

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El problema surge tras la ruptura matrimonial, el cese de la convivencia, el otorgamiento de la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, y la necesidad o deseo de esta de cambiar de residencia. La cuestión se complica en los casos cada vez más frecuentes de matrimonios mixtos (entre nacionales y extranjeros), donde el cambio de residencia es fuera de nuestro país.

Analizando objetivamente el problema no hay duda de que el cambio de domicilio de un menor es un acto incardinable entre los de ejercicio extraordinario de la patria potestad, tanto por su trascendencia como por su falta de habitualidad y cotidianeidad, que lo convierten en un acto de carácter excepcional y de suma importancia para la vida del propio menor y la de su familia.

El cambio de residencia de un menor a otra localidad distinta conlleva como hecho básico con repercusión en la vida del niño, -pues es donde pasa 8 horas al día- los siguientes cambios: una alteración de su entorno académico derivado del cambio a un nuevo centro escolar (con la consiguiente necesidad de adaptación a los nuevos profesores, nuevos libros, nuevas formas de aprendizaje), una transformación de sus amistades y nuevas relaciones (pérdida de amigos del anterior colegio y esfuerzo de adaptación para conseguir unos nuevos) y un cambio radical en el ámbito social (nuevos vecinos, nuevos amigos en el barrio, con nuevas tradiciones en el nuevo barrio) e inclusive familiar (pues el nuevo domicilio puede conllevar un alejamiento y pérdida de contactos con parte de la familia extensa del progenitor no custodio, y la adaptación y conocimiento de la nueva familia extensa del progenitor custodio de un nuevo país).

El cambio de residencia con cambio de centro escolar puede acarrear, asimismo, una alteración respecto de la orientación educativa del colegio al que venía asistiendo con anterioridad el menor (si pasa por ejemplo de un centro público a uno privado religioso o viceversa) y, como consecuencia, una modificación unilateral, por parte de un progenitor, del tipo de educación del menor, laica o religiosa, en centro público o privado, bilingüe o monolingüe, etc., lo que haría aún más trascendente la decisión de cambio de residencia habitual...

Más aún en el extranjero, donde todas estas circunstancias se ven alteradas en grado máximo.

Dice la STS, Sala Primera, de lo Civil, de 26 de octubre de 20126, que «estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura».

En un primer momento, se planteó la cuestión de si era jurídicamente necesario el consentimiento del progenitor no custodio o la autorización judicial para que el hijo menor pueda cambiar de residencia junto al progenitor custodio una vez dictada la resolución judicial de atribución de custodia, cuando la misma no contiene pronunciamiento alguno al respecto. La posición de la doctrina y de las resoluciones de los Tribunales sobre el tema distaba mucho de ser pacífica, pero en 2008 se perfilaban voces a favor7.

La jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales se pronuncia mayo-ritariamente a favor de considerar actos de ejercicio extraordinario de la patria potestad las decisiones relativas al cambio de residencia y/o colegio del menor, aunque en un primer momento la duda se planteaba en torno a la trascendencia de la facultad, y si era necesario el consentimiento de ambos progenitores por

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ser una facultad trascendente de la patria potestad (Así las SSAP de Madrid, Secc.?22.ª,?de?25?de?mayo?de?20018, y de 9 de enero de 2002)9.

La SAP de Sevilla, Secc. 5.ª, de 26 de enero de 200610, de manera precisa concretó que era de gran transcendencia y se deben adoptar de consuno entre ambos progenitores.

La SAP de Huesca, de 24 de octubre de 200611insiste en que el progenitor pese a no tener la custodia de su hija, no sea excluido de la toma de decisiones sobre los aspectos más relevantes vinculados al ejercicio de la patria potestad sobre la menor, por lo que procede hacer constar en la sentencia que el actor podrá intervenir en las decisiones importantes que afecten a la vida de la menor, y en particular a los aspectos relacionados con el cuidado, la salud y la educación de aquella, las cuales habrán de adoptarse de mutuo acuerdo, debiendo decidir el Juzgado en caso de discrepancia.

La SAP de Murcia, Secc. 1.ª, de 7 de noviembre de 2006, declara ineficaz, pero no nula, la cláusula del convenio regulador por la que las partes acordaron que, si la madre decidía fijar su domicilio fuera de España en el futuro, los hijos permaneciesen en su domicilio actual en España bajo la guarda del padre, señalando que el cambio de progenitor custodio es materia indisponible en la que el juzgador no queda vinculado por los acuerdos de las partes, teniendo plena autonomía el juzgador para resolver cualquier controversia relativa al menor sobre la base del superior interés del menor como criterio preferente y prioritario respecto de cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir12.

III Cambio de residencia a un país extranjero y el interés primordial del menor

El artículo 19 de la Constitución Española determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca.

Por otro lado no olvidemos la existencia del artículo 103.1.ª c) del Código Civil que admite la posibilidad de someter a autorización judicial previa cualquier cambio de domicilio del menor cuando exista riesgo de sustracción del mismo13.

El problema surge de la procedencia, y de las repercusiones que se van a producir con el cambio de residencia al extranjero del menor: pues puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social...

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