STS, 24 de Julio de 2012

PonenteANTONIO MARTI GARCIA
ECLIES:TS:2012:4946
Número de Recurso1937/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución24 de Julio de 2012
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Julio de dos mil doce.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación n° 1937/2010, interpuesto por Cableuropa, S.A.U., que actúa representada por el Procuradora D. Manuel Lanchares Perlado, contra la sentencia de 14 de diciembre de 2009 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, Sección segunda, recaída en el recurso contencioso administrativo 1206/2002, en el que aquella misma interesada impugnaba la Orden de la Consejera de Cultura de la Junta de Andalucía, que confirmó en vía de recurso la no autorización de las instalaciones de cableado en las fachadas de los inmuebles del Conjunto Histórico de Almería.

Siendo parte recurrida la Junta de Andalucía, que actúa representada por la Sra. Letrado de la misma.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El recurso contencioso administrativo nº 1216/2002, seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, contra La Orden de la Consejera de Cultura de la Junta de Andalucía que desestimó el recurso de alzada contra la resolución de 24 de abril de 2001, dictada por delegación del Director General de Bienes Culturales, que acordó no autorizar las instalaciones de cableado efectuadas o de cualquier otra a efectuar en las fachadas de los inmuebles, y a la retirada de todos los tendidos de cableado y armarios de registro instalados en las fachadas de los inmuebles del Conjunto Histórico de Almería, a fin de recuperar el carácter y ambiente propio del mismo, terminó por sentencia de 14 de diciembre de 2009, cuyo fallo es del siguiente tenor:

"1.- Rechaza las causas de inadmisibilidad aducidas por la Administración demandada, y desestima el recurso contencioso- administrativo que Don Carlos Alameda Ureña, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Auna Telecomunicaciones, S.A., interpuso el 12 de noviembre de 2002, contra la Orden de la Consejera de Cultura de la Junta de Andalucía que desestimó el recurso de alzada contra sendas resoluciones de 24 de abril de 2001 que la Delegación Provincial de esa Consejería en Almería dictó por delegación del Director General de Bienes Culturales que resolvía no autorizar las instalaciones de cableada efectuadas y de cualquier otra a ejecutar en las fachadas de los inmuebles por vulnerar el artículo 21.3 de la Ley 16/1985, de 25 de junio y el artículo 7.28d el Plan General de Ordenación Urbana de Almería., acto que confirmamos por ser conforme a Derecho. 2.- No hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas.".

SEGUNDO

Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente, por escrito presentado el 28 de diciembre de 2009 ante ese Tribunal, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por diligencia de 12 de febrero de 2010 se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case la sentencia recurrida y, previa estimación del recurso contencioso-administrativo, sea declarada la anulación de la actuación administrativa impugnada, en base a los siguientes motivos de casación:

"PRIMERO.- Al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, por vulneración de lo establecido en los artículos 20 y 23 de la LPHE, al confirmar la Sentencia recurrida la Orden de la Consejera de Cultura de 3 de septiembre de 2001, desestimatoria del recuso de alzada contra la Resolución, de 24 de abril de 2001, del Director General de Bienes Culturales.

SEGUNDO

Al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, por vulneración de lo establecido en los artículos 20 y 21 de la LPHE, al confirmar la Sentencia recurrida la Orden de la Consejera de Cultura de 3 de septiembre de 2001, desestimatoria del recuso de alzada contra la Resolución, de 24 de abril de 2001, del Director General de Bienes Culturales.

TERCERO

Al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, por vulneración de los artículos 43 y 46 de la LGT, al confirmar la Sentencia recurrida la Orden de la Consejera de Cultura de 3 de septiembre de 2001, desestimatoria del recuso de alzada contra la Resolución, de 24 de abril de 2001, del Director General de Bienes Culturales. ".

CUARTO

La Sra. Letrado de la Junta de Andalucía, en la representación que tiene legalmente conferida, interesó en su escrito de oposición que fuera dictada sentencia por la que fuera inadmitido o, subsidiariamente, desestimado el recurso de casación, pues la recurrente no cita en su demanda, ni la sentencia contiene pronunciamiento, sobre la normativa que en esta sede se invoca como infringida.

QUINTO

Por providencia de 12 de julio de 2012, se señaló para votación y fallo el día 17 de julio de 2012, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, delimita de la siguiente manera los términos en los que viene planteada la controversia que resuelve:

"De lo obrante en el expediente y de lo aportado a las presentes actuaciones, queda acreditado, a criterio de la Sala, que las obras consistentes en el tendido del cableado y la instalación de cajas registro en las fachadas de los bienes que forman parte del Conjunto Declarado Histórico, no han obtenido la preceptiva autorización municipal en forma de licencia. Las que el Ayuntamiento concedió eran exclusivamente las que se referían a las obras de canalizaciones, según se desprende del examen del anteproyecto de la red troncal y Proyecto de infraestructuras en el Lóbulo ALA 1, Casco Antiguo. En el acuerdo de colaboración suscrito el 26 de enero de 1999 entre el Ayuntamiento de Almería y Supercable Almería Telecomunicaciones, S.A, se recogía que la Corporación-- estipulación quinta- "podrá autorizar instalaciones provisionales de cables en fachadas en las zonas en las que actualmente las tengan las restantes compañías de servicios, excepto en el Conjunto declarado histórico...".".

Y, tras motivar, en los fundamentos sexto y décimo, que la actuación administrativa impugnada no incurre en causa de nulidad, por razón de la competencia del órgano autor que la dictó:

"La parte recurrente aduce en el tercer motivo de fondo de la demanda la nulidad de pleno derecho de los actos impugnados por cuanto han sido dictados por órgano manifiestamente incompetente, explicando que ello ha ocurrido por cuanto que la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía carece de competencia en materia demanial municipal y que ello contraviene las licencias de ocupación del dominio público concedidas por la Gerencia Municipal de Urbanismo.

En este punto, la Sala considera que el demanio público municipal no se ve afectado por la resolución cuya conformidad a derecho se somete a nuestra consideración, ya que, en principio, el cableado aéreo y las cajas registros instaladas en las fachadas de los edificios del Conjunto Histórico de Almería, no afectan para nada al dominio público municipal, y, en segundo lugar, tampoco interfiere en las autorizaciones concedidas por la Gerencia de Urbanismo ya que las mismas referían a las obras de canalizaciones, completamente distintas de las analizadas, según se desprende del examen del anteproyecto de la red troncal y Proyecto de infraestructuras en el Lóbulo ALA 1, Casco Antiguo, que en su día presentó ante el Ayuntamiento. Es por ello que no quepa apreciar esa causa de nulidad de falta de competencia en los términos en que así lo planteó la parte que la invocaba. (...)

DÉCIMO

En cuanto a la competencia del órgano que dicta los actos cuestionados, el artículo 6 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, menciona como organismos competentes para la ejecución en materia de Patrimonio Histórico Español a) Los que en cada Comunidad Autónoma tengan a su cargo la protección del patrimonio histórico......;lo anterior sumado al hecho de que mediante Decreto 333/1996, de 7 de julio, por el

que se modifica el Decreto 259/1994, de 13 de septiembre, en su artículo 1 se confiere a la Dirección General de Bienes Culturales, la labor de la tutela, el acrecentamiento y la puesta en valor del Patrimonio Histórico de Andalucía ejerciendo las funciones de investigación, protección, conservación, restauración y difusión, y, entre esa tarea se le asigna: ...... b) La adopción de todas las medidas necesarias para hacer efectivo el deber de

conservación, mantenimiento y custodia que corresponde a los propietarios, titulares de derechos o simples poseedores de bienes integrantes del Patrimonio Histórico Andaluz; c) Intervenir activamente en la formación, modificación, revisión y aprobación del planeamiento urbanístico y de los programas, proyectos y planes de todo tipo que puedan incidir en el Patrimonio Histórico, mediante los mecanismos establecidos para cada caso.

Ambas disposiciones diseñan un haz de facultades y cometidos dentro de los que se acomodó la actuación de la Administración demandada, de ahí que en ese aspecto no apreciemos mácula que determine la nulidad impetrada, ...".

Acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo, por reputar idóneas las medidas adoptadas para la protección del Bien declarado Conjunto Histórico, afectado por la instalación del cableado y cajas de registro en las fachadas de sus inmuebles, sin infracción por el PGOU al ordenar en su ámbito el tendido de nuevo cableado, pues:

"Alude igualmente que la norma 7.28 de la revisión del Plan General de Ordenación Urbana en cuanto dispone: 1. Se prohíbe el tendido de nuevas redes de energía eléctrica, telefonía, televisión... etc, por las fachadas de las edificaciones, debiendo realizarse de forma subterránea", se extralimita de su cometido, excediendo el ámbito protector de la propia Ley de Patrimonio Histórico Español. Sin embargo, la lectura detenida del precepto no permite, a criterio de la Sala, sentar la misma conclusión que esgrime la recurrente. En efecto, la prescripción normativa transcrita no tiene ninguna incidencia o reflejo específico para el Conjunto Histórico de Almería, sino que es una limitación absolutamente genérica y por tanto extensible y aplicable a todo edificio, y como el contenido de ese precepto recordemos del Plan General de Ordenación Urbana lo que hace es proveer a uno de los aspectos del urbanismo como es la forma que ha de revestir el tendido de las nuevas redes que describe, en cuanto afecta al aspecto exterior y visible de las edificaciones, y en ese sentido esa prevención sobre ese particular, no es nada extraño al ámbito urbanístico que es propio de todo Plan General de Ordenación Urbana, por lo que tampoco apreciamos que en ese punto, haya incurrido ese instrumento de planeamiento en el exceso que se le imputa.

NOVENO

La Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, en su artículo 9.1 proclama que gozarán de singular protección y tutela los bienes integrantes del Patrimonio Histórico Español declarados de interés cultural por ministerio de esta Ley o mediante Real Decreto de forma individualizada. Por su parte el artículo 20.4 afirma .... los Ayuntamientos interesados serán competentes para autorizar

directamente las obras que desarrollen el planeamiento aprobado y que afecten únicamente a inmuebles que no sean Monumentos ni Jardines Históricos ni estén comprendidos en su entorno, debiendo dar cuenta a la Administración competente para la ejecución de esta Ley de las autorizaciones o licencias concedidas en el plazo máximo de diez días desde su otorgamiento. Las obras que se realicen al amparo de las licencias contrarias al Plan aprobado serán ilegales y la Administración competente podrá ordenar su reconstrucción o demolición con cargo al Organismo que hubiera otorgado la licencia en cuestión, sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación urbanística sobre las responsabilidades por infracciones, y el artículo 21 en lo atinente a la materia que regula de protección y conservación de Conjuntos Históricos, dispone 1. En los instrumentos de planeamiento relativos a Conjuntos Históricos se realizará la catalogación, según lo dispuesto en la legislación urbanística, de los elementos unitarios que conforman el Conjunto, tanto inmuebles edificados como espacios libres exteriores o interiores, u otras estructuras significativas, así como de los componentes naturales que lo acompañan, definiendo los tipos de intervención posible. A los elementos singulares se les dispensará una protección integral. Para el resto de los elementos se fijará, en cada caso, un nivel adecuado de protección.2. Excepcionalmente, el Plan de protección de un Conjunto Histórico podrá permitir remodelaciones urbanas, pero sólo en caso de que impliquen una mejora de sus relaciones con el entorno territorial o urbano o eviten los usos degradantes para el propio Conjunto. 3. La conservación de los Conjuntos Históricos declarados Bienes de Interés Cultural comporta el mantenimiento de la estructura urbana y arquitectónica, así como de las características generales de su ambiente. Se considerarán excepcionales las sustituciones de inmuebles, aunque sean parciales, y sólo podrán realizarse en la medida en que contribuyan a la conservación general del carácter del Conjunto. En todo caso, se mantendrán las alineaciones urbanas existentes.

El régimen de obras que afecten a inmuebles del Patrimonio Histórico Español, lo regula el artículo 23 en los siguientes términos: 1 No podrán otorgarse licencias para la realización de obras que, conforme a lo previsto en la presente Ley, requieran cualquier autorización administrativa hasta que ésta haya sido concedida. 2. Las obras realizadas sin cumplir lo establecido en el apartado anterior serán ilegales y los Ayuntamientos o, en su caso, la Administración competente en materia de protección del Patrimonio Histórico Español podrán ordenar su reconstrucción o demolición con cargo al responsable de la infracción en los términos previstos

por la legislación urbanística.

A fin de ultimar la reseña normativa de interés para el presente caso, debemos destacar el artículo 36 que en su número 2 dispone que la utilización de los bienes declarados de interés cultural, así como de los bienes muebles incluidos en el Inventario General, quedará subordinada a que no se pongan en peligro los valores que aconsejen su conservación. Cualquier cambio de uso deberá ser autorizado por los Organismos competentes para la ejecución de esta Ley. 3. Cuando los propietarios o los titulares de derechos reales sobre bienes declarados de interés cultural o bienes incluídos en el Inventario General no ejecuten las actuaciones exigidas en el cumplimiento de la obligación prevista en el apartado 11 de este artículo, la Administración competente, previo requerimiento a los interesados, podrá ordenar su ejecución subsidiaria. Por su parte el número 1 de ese precepto establece que los bienes integrantes del Patrimonio Histórico Español deberán ser conservados, mantenidos y custodiados por sus propietarios o, en su caso, por los titulares de derechos reales o por los poseedores de tales bienes.

Asímismo y en similar línea tuitiva el artículo 37 del citado cuerpo legal, referido a la paralización de obras en un bien declarado de interés cultural o que pueda serlo, reconoce que la Administración competente podrá impedir un derribo y suspender cualquier clase de obra o intervención en un bien declarado de interés cultural. Por su parte el artículo 39 preceptúa que 1. Los poderes públicos procurarán por todos los medios de la técnica la conservación, consolidación y mejora de los bienes declarados de interés cultural así como de los bienes muebles incluidos en el Inventario General a que alude el artículo 26 de esta Ley. Los bienes declarados de interés cultural no podrán ser sometidos a tratamiento alguno sin autorización expresa de los Organismos competentes para la ejecución de la Ley. 2. En el caso de bienes inmuebles, las actuaciones a que se refiere el párrafo anterior irán encaminadas a su conservación, consolidación y rehabilitación y evitarán los intentos de reconstrucción, salvo cuando se utilicen partes originales de los mismos y pueda probarse su autenticidad. Si se añadiesen materiales o partes indispensables para su estabilidad o mantenimiento las adiciones deberán ser reconocibles y evitar las confusiones miméticas.

Este conjunto de disposiciones legales avalan, sin ningún esfuerzo interpretativo, la idoneidad de las medidas adoptadas en el acto objeto del presente recurso jurisdiccional en lo atinente a la garantía de la protección de los bienes afectados por la instalación del cableado aéreo y las cajas registro efectuadas por la mercantil demandante, de ahí que sobre ese particular la Sala no albergue dudas sobre su conformidad a derecho.".

SEGUNDO

La parte recurrente denuncia, en su primer motivo del recurso de casación, que la sentencia incurre en infracción de los artículos 20 y 23 de la Ley 19/1985, del Patrimonio Histórico Español, al no anular las resoluciones dictadas por la Comunidad Autónoma en tutela del Conjunto Histórico de Almería, pues afirma que la competencia correspondía al Ayuntamiento de Almería en la fecha en que la Junta de Andalucía ordenó la retirada del cableado fijado en la fachada de los edificios del Conjunto.

En concreto, el recurso alega que es competencia de los ayuntamientos autorizar directamente las obras que afecten a Conjuntos Históricos cuando exista un Plan especial de protección del Conjunto en cuestión, tal como establece el artículo 20.3 LPHE y consta en lo que nos ocupa, pues a su sentir aquel instrumento de protección se corresponde con el Plan General de Ordenación Urbana de Almería.

Sin embargo sucede que en la instancia la alegación de falta de competencia de la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía para la no autorización y retirada del cableado en las fachadas de los inmuebles del Conjunto Histórico de Almería, se fundamentó en que la competencia en materia de ocupación del dominio público municipal corresponde al Ayuntamiento afectado, que no puede impedir con carácter general la ocupación del vuelo o subsuelo del dominio público municipal para la instalación de la red necesaria para la prestación del servicio público de telecomunicaciones que tiene concedido; términos de la pretensión que merecieron respuesta precisa y congruente que ahora son abandonados por el recurso, que propone en su lugar que la incompetencia del órgano autor de la actividad originaria impugnada ya no reside en aquello, como en la afirmación que la competencia para la autorización de las obras en el Conjunto Histórico de Almería corresponde al municipio, lo que sustenta en aquella cuestión de tener el PGOU la consideración de Plan Especial de protección del área afectada por la declaración, que de manera novedosa introduce en esta sede casacional, sin hacer crítica de los fundamentos que han servido de base al pronunciamiento de la sentencia impugnada, que abandona en aras el desvío procesal que pretende.

Esta Sala ha puesto de manifiesto con reiteración la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, tanto desde la perspectiva de la limitación de las resoluciones contra las que cabe su interposición, como respecto del carácter tasado de los motivos que cabe alegar y el ámbito restringido de las potestades jurisdiccionales de revisión, pues se trata de un instrumento procesal encaminado a la corrección de las infracciones jurídicas, sustantivas y procesales, en que puedan incurrir las resoluciones de instancia. Ese carácter extraordinario supone la exigencia de que se efectúe una crítica de la sentencia o resolución objeto del recurso, mediante la precisión de las infracciones que se hayan cometido, con indicación concreta de la norma en que se base el recurrente.

En contraste con las exigencias que se derivan de la precitada doctrina jurisprudencial, el presente motivo carece de una verdadera crítica razonada de la sentencia de instancia, que olvida para proponer unos términos de la pretensión distintos a los alegados en la instancia y resueltos por la Sala de instancia, contradiciendo así las exigencias del aducido carácter extraordinario del recurso de casación, que por ello es desestimado.

TERCERO

El segundo motivo de casación aduce la infracción por la sentencia de los artículos 20 y 21 de la Ley de Patrimonio Histórico Español al desestimar la pretensión de anulación de la no autorización de la instalación de cableado en las fachadas de los inmuebles del Conjunto Histórico de Almería, lo que efectúa mediante un argumento de sencilla factura: este es, que como la Ley de Patrimonio Histórico Español prevé la prohibición de las conducciones aparentes tanto en los jardines históricos y en las fachadas y cubiertas de los monumentos declarados de interés cultural (art. 19.3 LPHE), como en las zonas arqueológicas ( art. 22.2 LPHE), ello significa i) que los Conjuntos Históricos quedan excluidos de este régimen de prohibición absoluta, y ii) que la norma 7.28 del PGOU de Almería -" Se prohíbe el tendido de nuevas redes de energía eléctrica telefonía, televisión...etc., por las fachadas de las edificaciones, debiendo realizarse de forma subterránea "-incurre en invalidez al imponer una prohibición que no prevista en la Ley.

Pues bien, de manera contraria a la conclusión antes alcanzada, atendemos que el fundamento sexto de la demanda sí opone como motivo de la impugnación que la no prohibición por la LPHE del tendido aparente en los Centros declarados Históricos supone la extralimitación reglamentaria de aquella disposición del PGOU de Almería, a lo que dio respuesta la sentencia recurrida, si bien para su desestimación, por motivar que aquella norma 7.28 del Plan General es una prescripción de orden urbanístico de general aplicación para todo el municipio, sin tener la consideración de Plan Especial de Protección en que se sustentaba el razonamiento de la demanda.

Resolvemos por tanto el motivo por la cuestión de fondo que suscita, si bien para su desestimación, por las razones que exponemos a continuación.

La Ley del Patrimonio Histórico Español determina que la declaración de un conjunto histórico como bien de interés cultural obliga al municipio en que se encuentra a redactar un Plan de Protección del área afectada por la declaración, que podrá ser llevado a cabo mediante Plan Especial u otro tipo de instrumento de planeamiento, pero que, en todo caso, ha de cumplir las exigencias en dicha ley establecidas y obtener el informe favorable de la Administración competente para la protección de los bienes culturales afectados. Dicho esto, que el Plan General de Ordenación Urbana sea uno de los instrumentos de planeamiento hábiles para contener la catalogación de los elementos unitarios que conforman el Conjunto Histórico de un municipio, no significa que el PGOU de Almería así lo haya acometido, pues esta conclusión hubiera requerido la acreditación que su contenido normativo contiene las determinaciones específicas que contempla el artículo

20.2 LPHE -" El Plan a que se refiere el apartado anterior establecerá para todos los usos públicos el orden prioritario de su instalación en los edificios y espacios que sean aptos para ello. Igualmente contemplará las posibles áreas de rehabilitación integrada que permitan la recuperación del área residencial y de las actividades económicas adecuadas. También deberá contener los criterios relativos a la conservación de fachadas y cubiertas e instalaciones sobre las mismas ."- y que obtuvo el informe favorable de la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía, lo que por no estar justificado hace decaer la premisa en que se sustenta el motivo, conforme los términos en los que viene configurado.

Aún esto, no habría de incurrir en ilegalidad el Plan Especial de Protección del Conjunto Histórico de Almería que - instrumentado como Plan Especial, Plan General, Plan Parcial o como Normas Subsidiarias de Planeamiento de ámbito municipal; formas todas ellas válidas- tuviese como prescripción la prohibición de instalación de conducciones aparentes en las fachadas de su ámbito, pues que la Ley de Patrimonio Histórico Español prevea un régimen no uniforme de protección de sus bienes integrantes, estableciendo por el contrario distintos niveles conforme las categorías que contempla, no implica que aquello que no está vedado de manera expresa por la Ley para los Conjuntos Históricos, se halla siempre y en todo caso permitido para esta categoría, siendo por el contrario que la propia LPHE establece que la declaración del Conjunto Histórico conlleva la obligación de un Plan de Protección que determina el régimen de usos, protección y rehabilitación del área afectada por la declaración, que entre otras prescripciones comprende "...l os criterios relativos a la conservación de fachadas y cubiertas e instalaciones sobre las mismas", sin que por lo demás el recurso, dados los términos genéricos en los que viene articulado, justifique que la previsión que las acometidas se realicen de forma subterránea sea una medida de intervención innecesaria, inidónea para la finalidad de protección del Patrimonio Histórico, o desproporcionada al valor histórico de la zona afectada por la declaración del Conjunto de Almería, por existir aparentemente otros medios menos gravosos e igualmente eficaces para la consecución de aquella finalidad de protección y enriquecimiento del patrimonio histórico español.

Como, en todo caso, la necesidad por parte de los Conjuntos Históricos de contar con un Plan Especial de Protección, que entre otras determinaciones debe contemplar los criterios de conservación de las fachadas e instalaciones sobre las mismas, no significa que el Bien declarado de Interés Cultural no merezca, cuando menos, la protección que el municipio dispensa con carácter general y ordinario a todo su ámbito, como es en el caso la prohibición de instalar nuevos tendidos en las fachadas de los edificios del municipio de Almería, debiendo rechazarse por irrazonable la interpretación que esta prescripción de tutela del ornato de las fachadas es de general aplicación a todos los edificios del municipio, salvo precisamente en su ámbito más necesitado de protección, fomento y enriquecimiento.

CUARTO

El restante motivo de casación recuerda que la recurrente es concesionaria para la prestación del servicio público de telecomunicaciones por cable para la demarcación de Almería, de lo que deduce que los artículos 43 y 46 de la Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones, le habilita el derecho de ocupación del dominio público y de la propiedad privada que resulte necesaria para la instalación de la red de cable; preceptos que alega son los vulnerados por la sentencia, al no apreciar que la prohibición establecida en la norma 7.28 del PGOU de Almería es una restricción absoluta, al prohibir todo tendido de cableado por las fachadas de los inmuebles del Conjunto Histórico de Almería.

Mas sucede que la recurrente en la instancia razonó su condición de operadora del servicio de telecomunicaciones al efecto de discutir la competencia de la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía para prohibir la instalación del cableado y ordenar la retirada del ya instalado en las fachadas del Conjunto Histórico de Almería, que no para deducir la ilegalidad de las Normas del PGOU en cuanto contemplan esta prohibición, por reputar una restricción absoluta o desproporcionada del derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, que de nuevo es una alegación que se pretende introducir en sede casacional por vez primera. Cobra de esta manera pleno sentido la queja que destila el recurso hacía la sentencia, pues si nada respondió a dicha cuestión es por que nada sobre ésta fue planteado, fuera de su consideración al efecto de la competencia del órgano autor de la actuación administrativa impugnada, extremo que si fue objeto del correspondiente pronunciamiento por la Sala de instancia.

Reiteramos en este momento la improcedencia de suscitar el escrito de interposición cuestiones nuevas, no alegadas en la demanda ni consideradas por la sentencia, tal como constituye el presente motivo, que por ello desestimamos.

Aún esto, como dijimos en nuestras Sentencias de 4 de mayo de 2010 y 18 de enero de 2011 ( recurso 4801/2006 y 1281/2007 ), el derecho de las operadoras a la prestación del servicio, así como el de los usuarios a su recepción, impide que, en el ejercicio de aquélla, puedan imponerse restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones o limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas, si bien la interdicción de establecer restricciones absolutas al derecho de ocupación del dominio público o privado de los operadores a que alude la Ley General de Telecomunicaciones, no debe ser interpretada en el sentido de que deba garantizarse, siquiera alternativamente, el derecho de los operadores a la ocupación de cada franja o porción, bien del dominio público, bien del dominio privado, pues, en tal caso, las competencias municipales que se proyectan sobre el campo de las telecomunicaciones, en especial la urbanística, sanitaria y medioambiental, se verían claramente cercenadas, impidiéndoles de facto establecer prohibiciones al establecimiento de instalaciones sobre zonas determinadas. Y que, por el contrario, la prohibición de establecer restricciones absolutas se refiere, bien a la imposibilidad de prestar adecuadamente el servicio en determinada zona o lugar, bien a la posibilidad de prestarlo sólo en condiciones de gravosidad desproporcionada en relación con los beneficios que la restricción pueda revertir a los intereses municipales.

Así resulta igualmente de la doctrina recogida en la reciente STC 8/2012 (f.j. 8º).

Como que la recurrente esboza en su motivo de casación una simple y genérica denuncia de que las Normas del PGOU establecen restricciones de tal calibre que determinan la sencilla imposibilidad de prestación del servicio en el término municipal. Ahora bien, no ha justificado ni acreditado a la Sala, como era menester habida cuenta del carácter extraordinario de este recurso de casación, sobre sus concretas disposiciones de los que se pudiera derivar semejante resultado, teniendo además en consideración que la "restricción" no afecta a la red de distribución, sino únicamente a la de acceso a las viviendas, y ello para establecer que se efectúe de manera subterránea en el ámbito del Conjunto Histórico, sin la posibilidad de efectuarlo de manera aérea como de manera provisional se le permite para el resto del municipio, dejando de esta manera su afirmación de restricción absoluta de las medidas contempladas en el PGOU sin apoyo ni justificación.

El motivo igualmente debería verse desestimado en dichos términos, y con él el recurso de casación.

TERCERO

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto se declara como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la de 3.000 euros; dada la naturaleza del asunto y el criterio reiterado de esta Sala para supuestos similares.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Cableuropa, S.A.U, contra la sentencia de 14 de diciembre de 2009, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada (Sección segunda), recaída en el recurso contencioso administrativo 1216/2002, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente, señalándose como cantidad máxima a reclamar por el letrado de la parte recurrida la de 3.000 euros.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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