STS 77/2009, 5 de Febrero de 2009

El acusado fue condenado por la Audiencia Provincial de Cádiz como autor responsable de un delito de incendio del art. 351 (segundo inciso) C.P., de un delito de atentado de los arts. 550 y 551 y de una falta de lesiones del art. 617 C.P.

Recurre el acusado en casación formulando un primer motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 C.E. aduciendo que la prueba indiciara en que se fundamenta por el Tribunal sentenciador la participación de aquél en el incendio por el que fue condenado es insuficiente.

La sentencia impugnada declara probado que el día 10 de mayo de 2.004 sobre las cinco de la mañana aproximadamente, se encontraba detenido en las dependencias de la policía local de Ubrique Marcelino, observando la existencia de humo de una dependencia continua de los calabozos por lo que procedió a gritar la existencia de fuego en tales dependencias, llegando de inmediato los policías locales NUM000, NUM001 y NUM002 que se encontraban de guardia, sofocando el fuego el policía local NUM001 con el extintor que se encontraba en el lugar y ordenando el policía NUM000 sacar de inmediato al detenido del calabozo, que aquél tras dar la orden salió a la calle observando al acusado Jesús Manuel mayor de edad y sin antecedentes penales que se dirigía andando por la calle donde se había producido el incendio, sin que nadie más estuviera en la calle, que el acusado había provocado el mismo prendiendo fuego con un papel que introdujo por la ventana aprovechando que estaba abierta prendiendo fuego a la cortina incendiando el interior de tal dependencia, a sabiendas de la existencia de personas y del peligro que para la vida de éstas suponía tal conducta, produciendo daños por importe de 2.208,40 euros; que al acusado al ser cacheado se le encontró dos mecheros con los que había causado el fuego, tras ser detenido dio una patada al policía NUM000 causándole lesiones consistentes en inflamación aguda en cara interior, tercia inferior de la pierna izquierda que no precisaron para su curación más que una asistencia y tardaron en curar tres días sin impedimento ni secuelas, no reclamando el perjudicado por tales lesiones. El acusado es toxicómano teniendo en el momento de los hechos disminuidas sus capacidades intelectivas.

Que la prueba de cargo indiciaria tiene la misma aptitud y eficacia que la prueba directa para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, es criterio tradicional y reiterado por esta Sala. No obstante, la distinta estructura y diferente naturaleza de estas dos clases de prueba, ha generado un cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre los requisitos que deben concurrir para que la prueba de indicios pueda ser valorada como prueba de cargo enervante de la presunción de inocencia del acusado. En primer lugar los hechos base de los que se toman los indicios deben estar debidamente probados. Es necesario, además, que estos datos sean múltiples o variados, pues la existencia de uno sólo podría llevar a errores en la deducción. Se requiere que exista un enlace directo entre el hecho base y el hecho consecuencia según las reglas del criterio humano. Por último, se necesita que el razonamiento lógico sea el único obtenible racionalmente, pues si caben otras interpretaciones de los hechos el indicio carece de firmeza (véase STS de 23 de abril de 1.996, entre muchas otras).

Esta última exigencia se repite en numerosas resoluciones de esta Sala en términos inequívocos: "Entre los hechos indiciaros plenamente acreditados y el dato precisado de acreditar, ha de existir un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, enlace que consiste en que los hechos base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente válidas epistemológicamente (véase STS de 21 de mayo de 1.996 y las que en ella se citan).

En otras ocasiones se subraya que la conclusión inferida del análisis de los datos indiciarios, excluya cualquier duda razonable de otra conclusión alternativa (por todas, STS de 21 de septiembre de 1.996 ), pues "los indicios sobre los que se trata de montar unas conclusiones incriminatorias pierden su aliento estimativo y su fuerza imputadora cuando, a su vista, aparezcan otras alternativas razonables proclives a una versión exculpatoria del sujeto encausado. La prueba indiciaria, por su circunstancialidad y carácter indirecto, no debe dejar margen a la equivocidad....." (véase STS de 30 de diciembre de 1.995 ).

La función que le corresponde a esta Sala ante un motivo casacional como el presente, consiste, no en revisar la valoración de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, sino la de verificar la estructura racional del resultado valorativo obtenido en el marco que hemos expuesto. Y en ese ámbito, la prueba indiciaria que sustenta la declaración de culpabilidad del acusado como autor de los hechos delictivos, deberá declararse insuficiente no sólo cuando de la valoración de los hechos base o indicios se llegue a una conclusión irracional, ilógica y arbitraria, sino también cuando siendo conclusión razonable y racional, no excluya otras inferencias alternativas también lógicas y asumibles por el recto criterio humano.

En el caso presente, el Tribunal a quo ha establecido la participación como autor del incendio del acusado sobre los siguientes datos indiciarios probados:

1. que el acusado no niega los hechos. Pero lo cierto es que tampoco los reconoce, pues siempre mantuvo no recordar lo ocurrido al encontrarse bajo los efectos de la droga y el alcohol. El dato indiciario es manifiestamente endeble.

2. la hora en la que se produjeron los hechos, de madrugada, cuando no había gente en la calle; sólo se vio al acusado, que iba caminando por la calle donde se produjo el incendio.

3. el tiempo transcurrido entre el momento en que se comprobó la existencia del incendio y la detención del acusado, espacio cronológico que la sentencia no concreta, aunque considera que fue escaso.

4. que el acusado llevaba encima dos mecheros.

El juicio de inferencia del Tribunal sentenciador no es, en modo alguno, irracional o descabellado al atribuir la autoría del incendio al acusado. Pero tampoco excluye toda duda razonable de que no hubiera sido así. La clave está en el factor temporal. El autor de los hechos prendió fuego desde el exterior a unas cortinas de una habitación de la Comisaría; el fuego se extendió parcialmente al interior de esa dependencia, lo que provocó el humo que fue advertido por el detenido que se encontraba recluido en un calabozo cercano; este dio gritos de aviso, ante los que bajaron los policías de inmediato y con extintor procedió a sofocar el fuego el policía NUM001 ; entonces el policía NUM000 salió al exterior encontrando únicamente al acusado andando por la calle, procediendo a su detención.

No parece un despropósito estimar que en todas estas acciones hubiesen transcurrido, al menos, varios minutos y resulta difícil de aceptar que de haber sido el acusado el autor del incendio, hubiese permanecido todo ese tiempo en el lugar, en vez de huir y desaparecer de inmediato, pues el hecho probado de su toxicomanía y la disminución de sus capacidades intelectivas provocada por la misma no es razonable que llegaran a dominar el instinto de escapar después de haber cometido un hecho delictivo, como lo evidencia el hecho de resistirse al arresto.

Los elementos indiciarios que maneja la sentencia no permiten un juicio de inferencia con el necesario y exigible grado de certeza que requiere el derecho constitucional a la presunción de inocencia y, por lo mismo, esos datos indiciarios no pueden descartar la duda razonable de que el autor de los hechos hubiera sido otra persona distinta del acusado.

Esa ausencia de certidumbre sobre la participación del acusado en la acción delictiva, que, a su vez, alienta la posibilidad racional de una realidad contraria, es lo que nos lleva a declarar que, en efecto, la prueba indiciaria de cargo no tiene en el caso, la suficiente carga incriminatoria para fundamentar en ella la culpabilidad del acusado.

El motivo debe ser estimado, y, en consecuencia, exime del examen del siguiente motivo en el que se alega indebida aplicación del art. 351 C.P.

También por la vía del art. 849.1º L.E.Cr., se denuncia ahora infracción de ley por indebida aplicación del art. 556 C.P.

El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado. La sentencia aplica correctamente el art. 556 C.P. y no los arts. 550 y 551 que tipifican el delito de atentado que interesaba el Ministerio Fiscal, utilizando la actual doctrina jurisprudencial de esta Sala Segunda que se recoge en la propia sentencia recurrida, donde ya se citan las SSTS de 25 de noviembre de 1.996 y 19 de noviembre de 1.999 en las que se hacía referencia a que el riguroso tratamiento penal del delito de atentado a la Autoridad en el Código Penal de 1.995 impone "una interpretación del tipo sujeto al fundamento material de su incriminación, contando con la perspectiva del principio de proporcionalidad".

A partir de esas consideraciones se ha abierto camino y se ha consolidado un criterio más flexible y proporcional del que destacan dos consecuencias: En primer lugar la exclusión de la aplicación del tipo a aquellas "conductas de menor entidad que ni gramatical ni racionalmente puedan ser calificadas de atentado sin forzar exageradamente el sentido del término" (véanse las SS. citadas de 25 de noviembre de 1.996, núm. 920/96 y 19 de noviembre de 1.999, núm. 1453/99 ). En segundo lugar la corrección del anterior criterio jurisprudencial que incluía en el delito de atentado la totalidad de los supuestos de resistencia activa, y que había sido doctrinalmente criticado por considerarlo una interpretación extensiva del tipo, limitándose por la nueva doctrina jurisprudencial la aplicación del atentado exclusivamente a los supuestos de resistencia activa grave, en concordancia con la nueva redacción legal del art. 55 EDL 1995/16398, que se refiere expresamente como atentado a la resistencia activa calificada como "también grave". En consecuencia en el delito de resistencia del art. 556 EDL 1995/16398 tienen cabida, junto a los supuestos de resistencia pasiva, otros de resistencia activa que no estén revestidos de dicha nota de gravedad (sentencias de 3 de octubre de 1996, núm. 665/1996, 11 de marzo de 1997, núm. 303/1997, que especifica y consolida la doctrina y 12 de mayo de 2.000, núm. 853/2000, entre otras).

En reciente sentencia de esta Sala, de 17 de diciembre de 2.008, exponíamos al examinar un caso casi idéntico que "De hecho, la conducta del acusado que se describe en el "factum" es de oposición a la actuación legítima del agente de la autoridad. Tradicionalmente se había venido considerando que esa oposición deberá reputarse grave cuando vaya acompañada de acometimiento o del empleo de la fuerza o la intimidación, y no grave cuando sea meramente pasiva o inerte, aunque aún en este caso es necesario que sea manifiesta y tenaz. Así, se consideraba delito de atentado la reacción activa y violenta, con empleo de fuerza física (STS de 12 de noviembre de 1.922 y 30 de abril de 1.993, entre muchas más).

"Sin embargo, la doctrina jurisprudencial actualmente mayoritaria, ha actualizado la radicalidad de este criterio, y ya a partir de las SS.T.S. de 3 de octubre de 1.996 y 11 de marzo de 1.997, ha dado entrada en el tipo de resistencia no grave "a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho". La STS de 18 de marzo de 2.000 se refiere a la resistencia típica como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física (....), de forma que si dicha resistencia se manifiesta de foma activa y alcanza los caracteres de grave, entra en juego la figura del art. 550 C.P. Por ello los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasisividad de la conducta del sujeto activo y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas (STS 996/2000, de 5 de junio : aplica el art. 556 en supuesto en que el detenido "aprovechando que le quitaron los grilletes para firmar una diligencia, dio un tirón para desasirse del agente que le tenía cogido e intentó golpearle, tirándose al suelo, donde fue reducido por varios agentes mientras daba patadas a los mismos sin llegar a producirles lesiones"); similar STS 370/2003, de 15 de marzo.

"El riguroso tratamiento penal del delito de atentado impone una interpretación del tipo sujeto al fundamento material de su incriminación, contando con la perspectiva del principio de proporcionalidad, lo que obliga a excluir aquellas conductas de menor entidad que ni gramatical ni racionalmente pueden ser calificadas de atentado sin forzar el sentido del término (STS 740/2001, de 4 de mayo ), de modo que "en el delito de resistencia del art. 556 tiene cabida, junto a los supuestos de resistencia pasiva, otros de resistencia activa que no estén revestidos de dicha nota de gravedad" (STS 1828/2001, de 16 de octubre, con cita de otras). Ver también SS.T.S. 361/2002, de 4 de marzo y 670/2002, de 3 de abril. En definitiva, se produce "una ampliación del tipo de la resistencia (....) que es compatible (....) con actitudes activas del acusado; pero ello sólo cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del agente o funcionario, por ejemplo (....) cuando la policía trata de detener a un sujeto y éste se opone dando manotazos o patadas contra aquél", pero no en los casos "en que sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo" (STS 819/2003, de 6 de junio ). El art. 550 se refiere a la resistencia activa y grave, por lo que el art. 556 debe entenderse referido a la resistencia pasiva, aunque también grave, pues la resistencia leve a cumplir el mandato de aquéllos vendrá a constituir una modalidad de la desobediencia prevista en el art. 634 (STS 77 Aunque la resistencia del art. 556 es "de carácter pasivo y donde no existe agresión o acometimiento", puede concurrir "alguna manifestación de violencia, de tono moderado y de características más bien defensivas y neutralizadoras, como sucede en los supuestos de forcejeos del sujeto con los agentes de la autoridad" (SSTS 912/2005, de 8 de julio; 136/2007, de 8 de febrero ), en que "más que acometimiento concurre oposición, ciertamente activa", que no es incompatible con la aplicación del art. 556 (STS 6 E incluso se ha llegado a apreciar la falta del art. 634 en "la actitud forcejeante con los policías, leve forcejeo", al ser separado el acusado de su contendiente, al que "continuaba intentando golpear", por lo que hubo de ser esposado (STS 703/2006, de 3 de julio; también leve forcejeo calificado como falta en STS cit. infra 364/2002, de 28 de febrero )".

Por tanto, la subsunción de la acción agresiva, que el Tribunal sentenciador estima acertadamente no alcanza gravedad suficiente para incardinar el hecho en el delito de atentado y sí en el de resistencia del art. 556, debe ser confirmada, sin que las alegaciones del recurrente de que la conducta del acusado no fue agresiva deben ser rechazadas de inmediato al contradecir frontalmente el Hecho Probado.

También por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr. se aduce aplicación indebida de la falta de lesiones del art. 617 C.P.

El desarrollo de la censura es tan sorprendente como equivocado, pues en el mismo se sostiene que "no se da la tipicidad para condenar a mi defendido por una supuesta falta del art. 617, pues sólo hubo una asistencia facultativa". Parece ser que el recurrente ignora que si la lesión sufrida requiere objetivamente más de una asistencia facultativa para su sanidad, el hecho constituirá delito de lesiones, pero si no se requirió más que la primera, -como aquí sucedió, según el "factum"- la subsunción en el art. 617.1 C.P., es incuestionable. También parece desconocer que incluso en el caso de que la acción de golpear o maltratar físicamente no ocasione lesión, el hecho es constitutivo de falta penal tipificada en el art. 617.2

Siempre por infracción de ley del precepto procesal citado se queja el recurrente por no haber sido aplicado el art. 20.2 C.P.

El Hecho Probado señala que el acusado tenía en el momento de los hechos sus capacidades intelectivas disminuidas, y en el F.J. Sexto, la sentencia se extiende en razonar la apreciación de la atenuante simple del art. 21.6 C.P., pues como señala una consolidada doctrina jurisprudencial, la eximente incompleta se reserva a situaciones de especial intensidad de la adicción. Mucho más, la eximente completa, que se postula, que exige una pérdida total de las facultades mentales. En este caso, no hay prueba de que el acusado en el momento de los hechos se encontrara, bien bajo los efectos del consumo de sustancias estupefacientes o alcohol, bien bajo el síndrome de abstinencia por la falta de éstas. Esta circunstancia debe ser probada por la parte que la alega y en los informes periciales que obran en autos, acreditan que es un drogodependiente de larga trayectoria, pero no la afectación o privación que la defensa pretende y en la que quiere basar una circunstancia eximente. En el momento de la detención es significativo que los policías señalan que no observaron ninguna irregularidad en el acusado que les pudiera hacer pensar que se encontraba bajo los efectos de la droga o alcohol siendo con posterioridad cuando alguno ha tenido conocimiento de la relación del acusado con estas sustancias, no se detecta síndrome de abstinencia alguno y si bien ciertamente los policías no son especialistas en la materia, es obvio que por las razones de experiencia puede detectarse la situación de quien está bajo los efectos de sustancias que le anulan o limitan sus facultades. Es cierto que el acusado alega no recordar nada de lo sucedido pero ello no es suficiente para entender que estuviera con sus facultades totalmente anuladas, por tanto lo único que queda acreditado es su adicción lo que en su caso puede limitarle sus facultades intelectivas y volitivas aunque ello tampoco quede suficientemente probado incumbiendo la carga de la prueba a la defensa siendo procedente aplicar la atenuante analógica de drogadicción pues el único hecho acreditado es su adicción a las drogas así como el consumo de alcohol.

Razones más que suficientes para excluir la concurrencia de la eximente completa o incompleta postuladas.

El motivo debe ser desestimado.

Finalmente se denuncia la incorrecta aplicación del art. 55 C.P.

El motivo es una concisa síntesis de los precedentes a los que ya se ha dado respuesta.

III.