Breves notas sobre el uso de medios electrónicos en la contratación pública
| Autor | Isabel Gallego Córcoles |
| Cargo del Autor | Profesora Titular Derecho Administrativo. Investigadora CEE-Luis Ortega. Universidad de Castilla-La Mancha |
| Páginas | 323-342 |
Page 323
A través de estas breves notas pretendo realizar un comentario crítico complementario a la ponencia principal que ha defendido el prof. Martínez Gutiérrez en el Congreso conclusivo del Proyecto de Investigación «La reforma de la Administración electrónica: una oportunidad para la innovación desde el Derecho». Dado que el ángulo desde el que me aproximo a la materia es algo dispar a la óptica del ponente principal, lógico es que en algunos de sus planteamientos considere oportuno realizar algunas matizaciones que acaso puedan resultar de utilidad. A mi juicio, es esta la única perspectiva que permite un diálogo constructivo, por lo que, precisamente, incidiré en los aspectos que a mi juicio pueden resultar más discutibles, sin dejar de reconocer que en gran parte de los planteamientos del profesor Martínez -probablemente los principales-, coincido plenamente. Así, comparto la aproximación metodológica consistente en entender que por contratación pública electrónica cualquier utilización de las TIC en el ámbito de los procedimientos de contratación. También en la plena aplicabilidad de las obligaciones de tramitación electrónica que establece la legislación general.
En todo caso, a diferencia del ponente principal, y probablemente debido a la distinta óptica adoptada a la hora de estudiar el fenómeno de la contratación pública electrónica, me
Page 324
resisto a considerar que la Directiva 2014/24/UE de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública (en adelante DCP) pueda considerarse como la «Directiva sobre contratación electrónica» por una doble razón.
Por un lado, los planteamientos novedosos de la DCP van mucho más allá de este concreto ámbito. El enfoque de la norma europea es bastante más ambicioso. En su búsqueda de un modelo más sostenible y eiciente de contratación pública, se apuesta decididamente por la compra estratégica, por la potenciación de la negociación en la adjudicación de determinados contratos, por la regulación del contrato en todas sus fases, etc. Aun siendo la contratación pública electrónica una importante pieza del modelo, caracterizar a éste por su exclusiva referencia a este instrumento constituye a mi juicio una excesiva simpliicación.
Por otro lado, la directiva no contiene un esquema completo de regulación de la contratación pública electrónica y el éxito de ésta, en todo caso, dependerá de las medidas que se adopten en el plano nacional. Gran parte de las decisiones estratégicas sobre contratación electrónica son ajenas a la posición institucional de la Unión Europea. Como ha subrayado Valero (2015), mientras las normas europeas tienen por objeto principalmente establecer las condiciones jurídicas para la creación de un mercado europeo de la contratación pública, a la disciplina nacional corresponde desarrollar un modelo propio de contratación pública electrónica, adaptado a las particularidades de cada sistema político-administrativo.
Todo ello explica la visión fragmentada de la contratación pública electrónica que adopta la norma europea. Interesa resaltar que la exigencia de incorporación de medios electrónicos de licitación se circunscribe al ámbito externo de las relaciones entre poder adjudicador y operador económico y inaliza en el momento de la adjudicación. Y es que la directiva no obliga a los poderes adjudicadores a tratar electrónicamente a las ofertas, ni tampoco exige ni la evaluación ni el tratamiento automatizado. Ningún elemento del procedimiento de contratación pública tras la adjudicación del contrato está sujeto a la obligación de utilizar medios electrónicos de comunicación, como tampoco lo está la comunicación interna en el seno del poder adjudicador1. Por todo ello debería ponerse todo el empeño en evitar cualquier efecto distorsionador que pudiera producir disociar el front oice y el back oice en el proceso de implantación de la e-contratación. Porque coincido con el ponente principal en que lo racional -y probablemente lo único coherente con el marco normativo general inter-no-, sería que la contratación electrónica avanzara desde la dimensión interna a la externa. Pero lo cierto es que la presión del Derecho europeo puede hacer que se ponga especial énfasis en la vertiente externa sin que se terminen de perilar aspectos internos que pueden suponer el auténtico germen de la innovación en este campo. Y sin que se advierta que el auténtico reto no es la traducción electrónica de los trámites del expediente de contratación, sino repensar el procedimiento de contratación desde los paradigmas de la simpliicación y transparencia que facilitan los medios electrónicos.
Page 325
Por lo demás, no todas las decisiones que adopta la Directiva Europa en relación con la contratación electrónica son razonables. En este sentido, por ejemplo, la DCP no ha introducido modiicaciones de interés en la regulación de la subasta electrónica, por lo que, al igual que en la regulación de 2004, se sigue exigiendo una primera evaluación humana de las ofertas2. Lo que, a mi juicio, carece de sentido en los supuestos en los que todos los criterios de adjudicación puedan valorarse de manera objetiva.
-
Consecuencias del sometimiento de la contratación pública a la disciplina general sobre administración electrónica
La vidriosa relación entre el TRLCSP y la ya derogada Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Público (en adelante, LAE) ha constituido sin lugar a dudas un obstáculo en la implantación de la contratación pública electrónica3.
No obstante, a diferencia de lo establecido en la LAE4, el tenor de la disposición adicional primera Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPAC) disipa las dudas relativas a la aplicación en el ámbito de la contratación pública de la normativa general sobre administración electrónica5y en este punto, resultan muy atinadas las consideraciones realizadas por Martínez Gutiérrez al insistir en que los procedimientos en materia de contratación no serán especiales,
Page 326
siendo en ellos aplicables la LPAC, de manera que los instrumentos básicos de la actuación y tramitación administrativa (sede, registro, notiicación, irma, gestión documental, etc.) regulados fundamentalmente en la LPC, pero también en la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público deben considerarse conceptualmente idénticos en cualquier tipología procedimental.
En todo caso, la utilización de medios electrónicos en las relaciones entre poder adjudicador y operadores económicos es ya una realidad, por lo que la aplicación efectiva de esta normativa responde a una necesidad práctica y no a un mero prurito académico. Sería conveniente así que con la entrada en vigor de la LPAC las resoluciones de los Tribunales administrativos de recursos contractuales dictadas en relación con la utilización de medios electrónicos en el ámbito de la contratación estuvieran dotadas de mayor coherencia6. Por lo demás, la aplicación de la LPAC plantea una serie de problemas que no se abordan en la ponencia principal.
En primer lugar, ¿se aplica la LPAC a los más de 10 000 poderes adjudicadores no Administración Pública que están sometidos al TRLCSP? La enigmática referencia del art. 2.2 de la LPAC a entidades de Derecho privado que se encuentren vinculadas a la Administración y que ejercitan potestades públicas... ¿debería haberse efectuado a entidades de Derecho privado cuando apliquen Derecho Público? Cuando por ejemplo, un servicio autonómico de Salud adopte la forma de ente público de Derecho privado, ¿no se aplican las garantías inherentes a las sedes electrónicas a la información contractual que se difunda a través de ellas? ¿Cómo se articulan en estos casos las comunicaciones electrónicas? ¿Qué tipo de irma será exigible?
En segundo lugar, el art. 14 de la LPAC recoge el derecho/obligación de las personas jurídicas a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas para la realización de cualquier trámite de un procedimiento administrativo. ¿Ello implica que la Administración contratante está obligada a tener abiertos dos canales de comunicación, electrónico (para personas jurídicas) y convencional (para el resto de licitadores), simultáneamente en el seno del mismo procedimiento de licitación? Pues aunque en mi opinión el primer apartado de la disposición adicional decimoquinta del TRLCSP permite imponer la obligación de relacionarse electrónicamente a todos los operadores económicos -estén o no obligados en virtud de la LPAC-, lo cierto es que esta interpretación puede some-terse a controversia7. Del mismo modo, cabe preguntarse qué efectos tendría la ausencia de comunicación electrónica a las personas jurídicas de las decisiones que se adopten a lo largo del procedimiento de contratación por parte del órgano de contratación (decisiones de inadmisión, subsanación, notiicación de la adjudicación, etc.) ya que la Administración ostenta una auténtica obligación de disponer de medios electrónicos, no sólo como contrapartida del derecho de los ciudadanos a comunicarse con la Administración por esta vía...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba