Bien jurídico protegido en los delitos sexuales referidos a menores

AutorMyriam Cabrera Martín
Cargo del AutorProfesora Colaboradora Asistente de Derecho Penal de la Facultad de Derecho 'ICADE' de la Universidad Pontificia Comillas
Páginas37-74
CAPÍTULO 1.
BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS
SEXUALES REFERIDOS A MENORES
1. CONSIDERACIONES GENERALES
La primera cuestión que es preciso abordar, a fin de valorar la interven-
ción del orden penal en relación con los delitos sexuales referidos a meno-
res de edad, es la relativa a la determinación del bien jurídico protegido.
Los documentos internacionales de lucha contra la victimización sexual
infantil establecen las conductas que deben ser tipificadas en los ordena-
mientos nacionales y contienen alguna indicación acerca de las razones por
las que se insta la intervención penal en este sentido,22 pero no abordan
de una manera directa la cuestión del bien jurídico protegido, por ser esta
una materia que tiene que ver con la política criminal de cada Estado y con
la forma en que estos hayan decidido estructurar la intervención penal en
relación con la protección de los menores en el ámbito sexual.
De hecho, uno de los principales retos que afrontan los legisladores
nacionales, a la hora de cumplir con sus obligaciones internacionales y de
homogeneizar los ordenamientos, es el de incorporar las necesarias modi-
ficaciones de una manera coherente y armoniosa, al tiempo que respetuosa
con los principios inspiradores de la intervención penal propios de cada país
22 Aparecen indicaciones en este sentido fundamentalmente en los Informes explicativos de
los Convenios emanados del Consejo de Europa, particularmente en los referidos al Convenio
sobre Ciberdelincuencia y al Convenio Lanzarote. En este sentido, el apartado 102 del Informe
explicativo del Convenio sobre Ciberdelincuencia señala como detrás de la punición de las dis-
tintas modalidades de pornografía infantil, se encuentra la tutela de intereses diferentes, aten-
diendo al tipo de material de que se trate. Así, en los casos en los que el material pornográ co
representa a niños reales participando en actividades sexuales también reales, se busca proteger
a los menores frente a una victimización sexual de la que el material constituye la prueba y el
re ejo. En los demás supuestos de pornografía infantil, la intervención penal se justi ca por la
pretensión de erradicar materiales que, aunque no necesariamente supongan daño para los niños
representados –daño inexistente en los casos de pornografía infantil técnica y virtual–, puedan
ser utilizados para inducir a menores reales a participar en actos similares a los representados o
puedan fomentar una subcultura favorecedora de la victimización sexual infantil.
Myriam Cabrera Martín
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o sistema jurídico.23 En nuestro sistema –al menos a nivel teórico– ocupan
un lugar destacado entre esos principios los de lesividad e intervención
mínima, que imponen la necesidad de estructurar la regulación penal en
torno a la protección de un bien jurídico que se considere merecedor de
la tutela más intensa, y solo frente a los ataques más graves o en la medida
en que no haya otros recursos menos gravosos para la eficaz salvaguarda
del bien protegido.
El establecimiento de cuál sea el bien jurídico protegido en relación
con los delitos sexuales referidos a menores de edad, constituye, por tanto,
una cuestión prioritaria, que ayudará a interpretar y a establecer el alcance
de los diferentes tipos penales. Asimismo, permitirá valorar la racionalidad
de la legislación penal sobre la materia y la manera en que se ha llevado a
cabo la integración de las directrices internacionales.
Se ha de tomar como punto de partida que la determinación del bien
jurídico en el ámbito de los delitos sexuales no constituye una cuestión pací-
fica, particularmente en relación con los tipos penales referidos a menores
de edad. Por este motivo comenzaremos analizando los términos en los
que se plantea la discusión antes de tomar partido por una u otra postura.
2. TÉRMINOS EN LOS QUE SE PLANTEA LA DISCUSIÓN ACERCA
DEL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Si se atiende a la tendencia que existe en el Código Penal a que la rúbrica
de los Títulos sea indicativa del bien jurídico que se pretende tutelar,24 ha-
bría que concluir que, en el ámbito de los delitos sexuales, se protegen dos
bienes jurídicos: la libertad sexual y la indemnidad sexual, ya que a ambos
23 Se re ere a lo grave que resulta que el legislador se pueda ver en la obligación de receptar
en la legislación nacional preceptos que contradicen sus lineamientos, CARUSO FONTÁN, M.V.,
“Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales y protección del menor,” en Revista Penal, núm.
28, 2011, p. 43; considera la autora que esto puede haber pasado en nuestra legislación con la
creación de delitos de peligro abstracto que implican un adelantamiento inaceptable de las barre-
ras de la intervención penal en relación con los bienes jurídicos que se entendían protegidos en
el ámbito de los delitos sexuales, produciéndose una indeseable intromisión en el terreno de la
privacidad personal. Por su parte, estima también que la intervención del legislador penal español
en la transposición de la Directiva 2011/93/UE no ha sido muy afortunada y que ha llevado consigo
una disminución de las garantías penales ante el no cumplimiento de los principios limitadores del
ius puniendi, particularmente los de intervención mínima y lesividad, SÁNCHEZ DOMINGO, M.B.,
“La cooperación judicial penal y el Tratado de Lisboa. El ejemplo de la Directiva 2011/92/UE en
materia de pornografía infantil,” en Revista de Derecho Comunitario Europeo, núm. 44, 2013, p. 303.
24 La Exposición de Motivos de la LO 3/1989, de 21 de junio, de actualización del Código
Penal, que sustituyó la expresión honestidad por la de libertad sexual en la rúbrica del Título referido
a los delitos sexuales, justi có este cambio por la intención de respetar la idea de que las rúbricas han
de tender a expresar el bien jurídico protegido en los diferentes preceptos.
La victimización sexual de menores en el código penal español y en la política criminal internacional
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se refiere la rúbrica del Título VIII del Libro II, en el que se encuentran los
delitos sexuales.
En la redacción inicial del Código Penal de 1995 no aparecía referencia
alguna a la indemnidad sexual, sino que los delitos contenidos en el Título
VIII del Libro II se consideraban delitos contra la libertad sexual.25 La expresa
mención de la libertad sexual como bien jurídico protegido se había in-
troducido en el Código Penal anterior a través de la reforma operada por
la LO 3/1989, 21 de junio, que suponía la consolidación de un proceso
destinado a despojar al Derecho Penal sexual de contenidos moralizantes
y a configurarlo, no en torno a la protección de bienes jurídicos colectivos
relacionados con la moral sexual, sino con fines de salvaguarda de la liber-
tad sexual. No obstante, la estructuración de los delitos sexuales en torno
a bienes jurídicos individuales constituía una tendencia que ya se venía
apreciando en las reformas del Código Penal coetáneas y posteriores a la
aprobación de la Constitución.26
Con estas modificaciones se atendía a la demanda de un importante y
creciente sector doctrinal, que abogaba firmemente por un Derecho Penal
sexual que no estuviera dirigido a proteger contenidos morales, sino que se
adaptara a los postulados constitucionales y principios limitadores del ius
puniendi propios de un Derecho Penal moderno, en el marco de un Estado
social y democrático de Derecho. Se entendía que era preciso compatibilizar
la adecuada protección de los ciudadanos frente a ataques e intromisiones
lesivas en el ámbito del ejercicio de la sexualidad, con el necesario recono-
cimiento de que, en una sociedad plural, conviven distintas formas de vivir
o entender la sexualidad que, por más que puedan no ser compartidas por
la mayoría, deben considerarse manifestaciones lícitas del derecho de la
persona al libre desarrollo de la personalidad, siempre que no sobrepasen
el límite marcado por el respeto a la libertad de los demás.27
25 La mención a la indemnidad sexual sí aparecía en la rúbrica que agrupaba los delitos
sexuales en la Propuesta de Anteproyecto de Nuevo Código Penal de 1983.
26 En este sentido cabe mencionar la reforma de 26 de mayo de 1978, que despenalizó las
conductas de adulterio y amancebamiento; la de 7 de octubre de 1978, que modi có los delitos
de estupro y rapto e incluyó la mención expresa de la libertad sexual en el articulado; y la de la
LO 5/1988, de 9 de junio, que dio nueva redacción a los delitos que pasaron a denominarse de
exhibicionismo y provocación sexual; además de la ya mencionada LO 3/1989, de 21 de junio,
que cambió la rúbrica de los delitos sexuales, que pasaron a ser delitos contra la libertad sexual;
equiparó los supuestos de penetración anal y bucal con el coito vaginal y redactó los tipos penales
de manera que pudieran ser sujetos pasivos de los mismos, tanto el hombre como la mujer. Acerca
de estas reformas y de como supusieron un giro hacia la protección de bienes jurídicos individuales
y, particularmente hacia la tutela de la libertad sexual, vid. DÍEZ RIPOLLÉS, J.L., La protección de la
libertad sexual. Insu ciencias actuales y propuestas de reforma, Bosch, Barcelona, 1985, p. 18.
27 Podemos considerar a DÍEZ RIPOLLÉS como el más destacado representante de la corriente
doctrinal española que promovió el cambio de orientación de todo el Derecho Penal sexual y

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