Bien jurídico protegido

AutorSilvia Irene Verdugo Guzmán
Páginas247-295

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Cuestiones preliminares

El Derecho penal es el encargado de la protección de aquellos bienes y valores que se consideran como imprescindibles para el desarrollo de una vida en Sociedad733. Lo suyo ocurre con la persona que inmersa en ella, ha de respetar las normas vigentes y cuya existencia se debe fundamentalmente por la protección a ciertos bienes jurídicos que merecen un respeto y la valoración de todos734.

Es importante señalar que el Derecho penal protege valores fundamentales en el orden social mediante las herramientas jurídicas que posee un Estado de Derecho y que sirven para aplicar medidas justas, pertinentes y

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proporcionadas735. Por este motivo, según expone Polaino Navarrete, «(l) a protección punitiva se desencadena cuando la tutela jurídica no es posible o no es efectiva con otros instrumentos menos drásticos de protecciónh736.

Para una correcta convivencia social se establecen ciertas normas de comportamiento con carácter vinculante para todos los habitantes, donde surge la importancia de la antijuricidad para la protección de esa convivencia estableciendo lo que es contrario al Derecho mediante diferentes tipos penales737. Desde la perspectiva de Polaino Navarrete, «(...) significa el juicio desvalorativo que recae sobre una conducta típica, por contradecir aquel sector del Ordenamiento positivo que en el ámbito de las descripciones legales desaprueba singulares formas de comportamiento que lesionan o ponen en peligro los bienes o valores jurídicamente estimados como más elevados en la convivencia socialh738.

En una aproximación al delito conocido como dopaje deportivo, la sanción penal encuentra su fundamento, en primer lugar, al ser vulnerada una norma jurídica, específicamente aquella regulada en el tipo legal de delito previsto en el CP. En segundo lugar, cuando se genera un daño al bien jurídico protegido, que en el caso del dopaje deportivo y conforme su

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ubicación sistemática es la salud pública, aunque es un tema a discutir más adelante739.

En el dopaje deportivo está siempre presente una antijuricidad social. Así, Moreno Carrasco, con sólidos argumentos señala que habiendo un dopaje en cualquiera de sus formas y actuando alguno de los sujetos activos que la norma indica, significan un ataque a la ética deportiva, a ciertos beneficios deportivos, así como a la importancia y el espíritu del entrenamiento740.

No obstante que la intromisión del legislador penal en el ámbito deportivo encuentra acaloradas discusiones dogmáticas, no cabe otra opción que aceptar la existencia del dopaje mediante su regulación en el precepto legal del artículo 362 quinquies del CP, que se justifica por ser objeto de protección penal la salud pública, como el bien jurídico afectado mediante el delito de dopaje. En esta línea, Moreno Carrasco, considera que una antijuricidad penal sólo está justificada respecto a ciertas conductas que atentan contra la salud de un deportista y cuando se producen trastornos en el organismo que llevan incluso a procesos adictivos y deterioros en el cuerpo humano741.

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En variados campos de la vida social el Derecho penal ha incurrido en una –a veces– innecesaria regulación, esto es, criminalizando y descriminalizando diversas modalidades delictivas742. En este sentido, advierte De Vicen-te Martínez, sobre la criminalización de las conductas dopantes que fueron expuestas en el Informe del Consejo General del Poder Judicial sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica de Protección de la Salud y de Lucha contra el Dopaje en el Deporte, donde ya se advertía sobre la necesidad e idoneidad de incorporar un nuevo tipo penal que se refiriera a una materia concreta como lo es el dopaje deportivo743.

Desde el punto de vista normativo, según expone Polaino Navarre-te, es necesario realizar un juicio objetivo de desvalor que permita desaprobar una conducta típica cuando es contraria a los bienes y valores reconocidos social y jurídicamente tutelados, y ese juicio sobre la conducta ha de reunir dos aspectos importantes: uno formal y otro material744.

Dado lo anterior, por una parte, se habla de antijuricidad formal, que se refiere a la contradicción de un hecho con el Derecho penal, vale decir, cuando una conducta infringe un deber de acción u omisión contenido en una norma jurídica745. En este sentido, señala Polaino Navarrete, «(...) expresa el contraste existente entre una acción y la prohibición o el mandato contenido en la norma jurídicah746.

También es necesario considerar en el juicio objetivo de desvalor un aspecto material, porque se debe analizar qué tienen «esos hechos» que el De-

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recho penal ha catalogado como antijurídicos. En otras palabras, se trata de referirse al contenido del injusto, y esto atiende al menoscabo del bien jurídico protegido mediante la norma que corresponde747. Expone Polaino Nava-rrete, respecto a ella que, «(...) alude a la efectiva lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos, considerados por la ley dignos y merecedores de protección y que constituyen el objeto de tutela de la mismah748.

Los bienes jurídicos tienen su protección por la vía normativa749. Sin embargo, desde un punto de vista dogmático, es complejo asignar un concepto que describa lo que se debe entender por bien jurídico. Para ello es indispensable considerarlo desde una perspectiva valorativa. De esta forma, Polaino Navarrete, postula que existe necesariamente un enlace entre la Sociedad, las normas y la valoración de éstas, pues la imposición de una sanción penal a los responsables de un delito se debe a que lesionan o colocan en peligro bienes jurídicos que son considerados como relevantes en su Sociedad750. Siguiendo las ideas del mismo autor, es porque, «(e)l legislador valora

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los bienes dignos de protección, y le otorga una tutela que queda plasmada en las normas jurídicas: sanciona los comportamientos humanos socialmente más desvaliosos, conminándolos con las sanciones jurídicas de mayor grave-dad de cuantas dispone el Ordenamiento jurídico en el Estado de Derecho, por exigencias de justicia y con finalidades de prevenciónh751.

La protección de bienes jurídicos es la función primordial del Derecho penal752. A su vez, siguiendo a Polaino Navarrete, la consecuencia directa y necesaria de esta función es proteger la vigencia normativa de la Sociedad753.

En este sentido, cabe apuntar que una postura diferente otorga Jakobs, pues la función de la pena no es proteger bienes jurídicos754, sino que confirmar la identidad de la vigencia de las normas cuando son quebrantadas755, porque

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la defensa penal no es respecto a los bienes jurídicos756, sino que la reacción punitiva se produce si hay una defraudación a la expectativa normativa757.

Siendo así el estado de la cuestión, a fin de resolver el problema sobre el bien jurídico que se protege mediante el artículo 362 quinquies del CP, se considera acertado seguir la postura de Polaino Navarrete, pues en efecto, conforme se ha realizado la intervención del legislador penal introduciendo en el Código el delito de dopaje deportivo, significa que su regulación se debe a la existencia de bienes y valores que la Sociedad española estima como necesarios de protección mediante sus herramientas punitivas758, y como se ha señalado,

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por ser afectada la salud pública mediante el dopaje; aunque existen diferentes posturas acerca del bien jurídico que realmente se protege –o debió protegerse– mediante ese precepto penal que introdujo la ya derogada LO 7/2006.

Discusión en torno al bien jurídico protegido

Al Derecho penal le corresponde actuar frente a la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos lo cual debe significar una mínima intervención del Estado, como su carácter excepcional y subsidiario, pues si existen mecanismos jurídicos sancionadores menos gravosos que los netamente punitivos deben ser aplicados con preferencia, ya que sólo es comprensible la utilización de las herramientas penales para sancionar conductas o infracciones que sean realmente graves, he allí su carácter de ultima ratio759.

En el caso del deporte, desde una perspectiva penal, corresponde a los poderes públicos intervenir para su correcto desarrollo dentro de los márgenes que plantea la Sociedad. Esta intervención es sostenida por Palomar Olme-da, pues se refiere a la crisis que existe en el modelo de represión tradicional del dopaje debido a que la configuración normativa actual en esta materia conlleva a una eventual colisión con los esquemas clásicos del Derecho, lo cual ha provocado la convulsión de todas las estructuras estatales que buscan intervenir en el deporte para combatir y erradicar el problema del dopaje760.

Es fundamental la protección de la salud de quienes practican alguna actividad deportiva de ahí la necesaria intervención a nivel preventivo así como

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represivo, mediante la creación de políticas estatales que se enfoquen en luchar y erradicar el dopaje en el deporte. En este sentido, según expone Gamero Ca-sado, las medidas de protección no pueden dirigirse solamente a la búsqueda del juego limpio o la pureza de las competiciones, sino que las políticas públicas deben ser más incisivas y dirigidas a la protección de la salud de quienes participan del deporte761. De esta...

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