Bien jurídico protegido
| Autor | María Elena Torres Fernández |
| Cargo del Autor | Profesora de Derecho Penal. Universidad de Almería |
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BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Para determinar con precisión cuál es el bien jurídico protegido en el delito del artículo 221 se hace necesario analizar los elementos que han sido desvalorados por el legislador penal, para concretar en qué consiste el contenido lesivo de esa infracción.
Del elemento de la conducta descrito en el tipo penal mediante la expresión la entrega de un menor “para establecer una relación análoga a la de filiación” se deriva la privación de la filiación que le corresponde al menor conforme al Ordenamiento jurídico, con lo que puede decirse que se ataca la filiación legal, que por ello puede decirse que es el bien jurídico protegido. No obstante, la pérdida de la filiación por la realización de la conducta típica tiene lugar de modo particular e indirecto, pues como afirma GONZÁLEZ RUS, “con la entrega de un menor lo que se hace es modificar la situación o la adscripción familiar del menor, a través de la que se le atribuye socialmente su filiación y estado civil, para insertarlo en otro contexto familiar y social en el que, por la misma razón, se le presumirá la pertenencia a otra familia y, consiguientemente, otro estado civil”38. Es de esa forma como se produce un estado de hecho discordante con la filiación que legalmente le corresponde al menor, en la medida en la que una persona aparece de hecho como hijo de quien o de quienes no son sus padres. Es ahí donde reside la falsedad inherente a la conducta, que la hace idónea para alterar la correspondencia de la realidad con el estado civil del menor. En ese sentido, la entrega del menor supone un acto de disposición de hecho sobre la relación de filiación y su contenido, determinante de un aspecto del estado civil, que está sujeto a normas de carácter imperativo y que es indisponible por voluntad de los particulares.
Con la realización de la conducta típica no se logra, por tanto, hacer surgir una nueva relación jurídica de filiación, sino que sólo se modifica aparentemente el estado civil, pero jurídicamente no existe una nueva relación, puesto que la filiación, y el correspondiente estado civil derivado de ella, únicamente surgen de las formas legalmente establecidas. El artículo 108 del C. Civ. es claro cuando determina que la filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción.
Sobre la filiación adoptiva hay que tener en cuenta que surge por una resolución judicial constitutiva, artículo 176.1 del C. Civ., con un procedimiento previo sometido al control administrativo39, de manera que la conducta típica del 221 CP sólo alcanza a modificar, de hecho, la integración del menor en un entorno familiar del que se deducen las apariencias necesarias para establecer la presunción de que esos padres son los que corresponden al menor. Pero en sí misma, la entrega del menor no es apta para crear una relación de filiación, que surta efectos jurídicos, semejante a la constituida por una adopción.
Sólo el acceso del cambio de adscripción familiar operado de hecho al Registro Civil llevaría también de hecho a la efectiva alteración del estado civil dado que las actas del Registro son prueba del estado civil según el artículo 327 del C. Civ., lo que abre la posibilidad de que entren en juego otros ilícitos, falsedades, con el fin de lograr la constancia registral del cambio producido.
La consideración del bien jurídico como la filiación legal del menor permite incluir bajo el ámbito de protección del precepto sus distintas clases, esto es, tanto la que tiene lugar por nacimiento como la adquirida por adopción, de acuerdo con el reconocimiento de la igualdad de todos los hijos en el art. 39.2 de la Constitución, dado que si se ha caracterizado esa relación por su contenido jurídico en relación con la función social que desempeña, nada autoriza a distinguir por su origen las distintas clases a efectos de su tutela penal.
Por todo lo expuesto, no se alcanza a comprender la formulación del bien jurídico como la filiación biológica¸ que realiza CORTÉS BECHIARELLI destacando su autenticidad entendida como el derecho a tener como progenitores a quienes realmente lo son, puesto que con ello excluye, como posible sujeto pasivo de los tipos penales de los artículos 220.2º entrega de un hijo a terceros y 221 entrega de un menor a terceros a cambio de una contraprestación económica, a los hijos adoptivos, sin que la ley que no distingue, pues dice entregar “un hijo” o entregar “cualquier menor”, autorice a realizar una reducción semejante del ámbito típico, que no se justifica como una interpretación restrictiva de la ley penal favorable al reo y que, sin embargo, sí excluye de la protección penal a los menores que son hijos por adopción, en contra del reconocimiento constitucional de la igualdad de los hijos40. Tal postura no se entiende cuando la regulación actual de la filiación define la institución por su contenido jurídico y la función social que desempeña, al margen del dato biológico, que puede estar presente o no, como sucede no sólo en el caso de la adopción, sino también en la filiación de hijos nacidos por fecundación artificial con aportación de gametos de donantes anónimos, de la que no se duda de su carácter de auténtica filiación basada en la asunción voluntaria y con determinados requisitos de la relación de filiación por la mujer inseminada artificialmente y su cónyuge41.
Todo ello no impide reconocer, que en los casos en los que el niño entregado resulta separado de sus progenitores, el delito en cuestión se muestra idóneo para tutelar también la correspondencia de la filiación biológica con la legal, pero ello no puede determinar que ese aspecto se convierta en el único y preferente objeto de protección de la norma penal, con carácter excluyente de los restantes, que están presentes en la caracterización jurídica de la relación de filiación.
Si bien es cierto que la realidad criminológica no parece muy propicia a la comisión de esos delitos por quien es padre adoptivo, pues parece poco probable que quien ha obtenido legalmente la adopción de un hijo, tras un dificultoso procedimiento, lo entregue a cambio de precio, no resulta, sin embargo, en absoluto inverosímil, que quienes reúnen los requisitos para ser declarados idóneos para adoptar, simulen todo el proceso de solicitud de adopción para conseguir un niño, que después ceden a quienes sí desean adoptar, pero saben que no obtendrán el certificado de idoneidad (ejem.: pareja de personas del mismo sexo).
Que la entrega de un menor de filiación legal adoptiva es típica del art. 220.2, lo corrobora la mención expresa de “los ascendientes por naturaleza o por adopción” en el párrafo 4º, que establece la correspondiente pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, pena que es aplicable, entre otros, al delito del art. 220.2 de entregar un hijo para alterar o modificar su filiación42, conducta que es básicamente coincidente con la del artículo 221, solamente diferenciada por exigir, además, el precio y la finalidad de establecer una relación análoga a la de filiación, que implica en buena lógica la de alterar o modificar la preexistente propia del art. 220.2. Y si nada excluye que un hijo adoptivo pueda ser objeto del delito del artículo 220.2, tampoco lo excluye del 221.
Además, hay que señalar que la comisión de este delito puede afectar muy seriamente al proceso de evolución personal del menor, sobre todo si ya es consciente de la relación que le une a una determinada familia y a un entorno sociocultural. Este aspecto lesivo de la conducta, materializado en la separación del menor de su entorno de origen y el correspondiente bien jurídico, que hemos considerado que es la filiación legal, no es distinto del tutelado en otros preceptos del mismo capítulo, en concreto, la entrega de un hijo a terceros del art. 220.2, en él que también se desvincula al menor de un contexto familiar del que se deduce su adscripción a una familia sobre la que se basa la atribución legal de una determinada filiación, como contenido del estado civil. Además, con ello se lesiona el contenido obligacional derivado de la relación familiar, pues el menor queda desvinculado de los sujetos adultos sobre los que recaen, a título personal, todo un conjunto de deberes establecidos en orden a su seguridad y bienestar personal.
Pero el contenido lesivo de la conducta no termina ahí, pues a ello hay que añadir otros aspectos, que resultan lesionados o puestos en peligro con la entrega del menor a terceras personas, que deben ser tenidos en cuenta al definir el injusto de este delito. De ese modo, quienes así obtienen la custodia de hecho de un niño, eludiendo los mecanismos legales de protección de menores, defraudan los fines que con su observancia se pretenden asegurar, y que pueden reconducirse a la primacía del interés del menor, representado, en este caso, por las condiciones óptimas para su desarrollo personal, y los múltiples factores de los que depende: seguridad, un nivel mínimo de bienestar... que deben de estar presentes durante toda la tramitación del procedimiento, que implica la separación del menor de su entorno familiar de origen. Ello atañe a la exigencia de una serie de condiciones en la situación personal de quienes asumen esa función tuitiva del menor, como consecuencia de la medida adoptada y que se traducen en la necesidad de valorar la idoneidad de la persona o personas que van a recibir al menor. Al eludirse esos procedimientos legales se ignora la función social y tutelar que están llamadas a cumplir las instituciones protectoras de menores y que se orientan hacia la búsqueda de un entorno familiar adecuado para un niño que carece de él.
Además, al defraudarse el procedimiento legal de adopción, como vía con virtualidad para establecer una relación jurídica equiparada en efectos a la filiación por naturaleza, no se observan los requisitos formales requeridos en su constitución, y que permiten aunar en su establecimiento las necesarias garantías para la...
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