Bien jurídico protegido
| Autor | Javier Parrilla Vergara |
| Cargo del Autor | Graduado en Derecho por la Universidad de Sevilla (2013-2017) |
| Páginas | 115-150 |
CAPÍTULO III
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No puede pasar desapercibido que los actuales delitos contra
la libertad sexual se conguran como parte de un acervo irreducti-
ble de conductas, que de una u otra forma, se consideran aberran-
tes –prohibita quia mala– con independencia de que al igual que la
totalidad del Derecho estén sujetos al devenir del tiempo. Si bien,
el Derecho penal sexual ha sido calicado en ocasiones como un
verdadero campo de experimentación178 y ello no carece de razones;
buena cuenta de ello son las presentes páginas, cuyo tenor se ha
visto jalonado por un solo Código Penal y tres reformas del mismo,
al menos en lo que atañe a los delitos contra la libertad sexual de
los menores de dieciséis años.
Y lo que es peor, estos devaneos legislativos no siempre res-
ponden a un cambio de valores sociales. Tal y como señala VALEIJE
ÁLVAREZ, la inestabilidad imputable al Derecho penal sexual parece
ser parte de las aspiraciones de nuestro legislador, máxime cuando
inclusive se ha armado que quizás el Derecho penal no es la mejor
manera de ofrecer una protección a este bien jurídico protegido179.
Sea como fuere, con anterioridad a las redacciones más con-
temporáneas de nuestro texto punitivo, el legislador optaba con na-
turalidad por asumir que el objeto de protección del Derecho penal
no debía ser otro que la moral sexual (predominante). Una mera
178 DIÉZ RIPOLLÉS, J.L., “Sucintas observaciones sobre algunas decisiones del An-
teproyecto de Reforma del Código Penal de 2012” en Estudio crítico sobre el An-
teproyecto de Reforma Penal de 2012, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia. 2013, pág. 58.
179 VALEIJE ÁLVAREZ, I., “La víctima en los delitos contra la libertad sexual”
en Estudios penales y criminológicos, Vol. XXII, Universidad de Santiago de
Compostela, Santiago de Compostela, 1999-2000, pág. 317 y 318.
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EL DELITO DE AGRESIONES SEXUALES A MENORES DE DIECISÉIS AÑOS (ART. 181 CP)
Javier Parrilla Vergara
lectura de los textos históricos ya advertía una protección que or-
bitaba en torno a la protección de la moral sexual colectiva o en
su caso, como se dirá, la honestidad. Así, DÍEZ RIPOLLÉS esbozaba
con claridad las líneas directrices del legislador histórico al armar
como desde la segunda experiencia de la codicación (el Código
Penal de 1848) “sus contenidos se mantuvieron sustancialmente in-
alterados, apoyados en un objeto de tutela incuestionado, la hones-
tidad o moral sexual colectiva”180; a su vez, CARUSO FONTÁN181 ya
evidenciaba de la existencia de un claro contenido moralista, entre
otros, en el Código Penal de 1928.
Nada ejemplica mejor esta cuestión que la tipicación de
conductas tales que el incesto, el adulterio o el amancebamiento182,
delito hasta la rma de los Pactos de La Moncloa en 1978, o la propia
homosexualidad que aún era típica y un “vicio como determinante
de las medidas de seguridad que la Ley establece (…) tanto en aras
de la decencia como para liberar a los sodomitas de su horrenda
aberración sexual” como rezaba (nunca mejor dicho) la Circular de
la Fiscalía General del Estado 1/1965, de 24 de abril.
No obstante, más allá del interés que pudiera suscitar esta mate-
ria desde una perspectiva histórica, es la promulgación de la Constitu-
ción española y de la ulterior Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre,
del Código Penal, nuestro muy remendado Código Penal, la que ha de
180 DÍEZ RIPOLLÉS, J.L., Comentarios al Código Penal. Parte especial, Ed. Tirant lo
Blanch, Valencia, 2004, págs. 358 y ss.
181 CARUSO FONTÁN, M.V., Nuevas perspectivas sobre los delitos contra la libertad
sexual, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, págs. 27 y ss.
182 En este sentido POLAINO NAVARRETE advertía como “bajo el concepto de
honestidad que ofrece relevancia en la esfera jurídico-penal se cobijan
nociones de momentos categoriales de valor muy diversos entre sí (…)
Una consecuencia puede reputarse válida (…) el concepto de honestidad
como pura virtud o cualidad ética queda excluido, por ausencia de rele-
vancia, del ámbito descriptivo del Derecho penal” (POLAINO NAVARRETE,
M., Introducción a los delitos contra la honestidad, Anales de la Universidad
Hispalense, Universidad de Sevilla, Sevilla, 1975, pág. 35).
Capítulo III Bien jurídico protegido
117
centrar nuestro interés, también a la hora de escrutar a qué bien jurí-
dico protegido nuestro legislador ha optado por ofrecer la tutela penal.
Tras una primera aproximación a la tutela penal de la sexua-
lidad desde la óptica de la libertad sexual, el legislador, movido como
dispone BUENO ARÚS por un aparente aumento de los delitos contra
la sexualidad de los menores de edad, optó, ahora en la Ley Orgánica
11/1999, de 30 de abril, por escindir el objeto de protección, añadien-
do al acervo penal la gura de la indemnidad sexual. En apariencia
incólume, también la indemnidad sexual se ha visto suprimida (apa-
rentemente) de nuestro texto punitivo; sin embargo, ¿ha desapareci-
do en realidad? En las presentes páginas habremos, no sólo remon-
tarnos al bien jurídico protegido en la experiencia preconstitucional
(honestidad) sino adentrarnos en la pugna dogmática existente en-
tre los defensores de la existencia de un solo bien jurídico protegido
(libertad), ahora quizás con mayores argumentos siquiera de corte
sistemático, frente a aquellos que deenden aún la existencia de un
bien jurídico protegido escindido o bien de dos netos bienes jurídicos
protegidos (libertad e indemnidad sexuales) con las consecuencias
que cualesquiera de estas opciones habrán de poseer respecto a la
protección penal de la sexualidad de los menores de dieciséis años.
1. Evolución de la tutela penal de la sexualidad
de los menores de dieciséis años
1.1. Honestidad
Como supra referimos, en consonancia con lo expuesto por
parte de la doctrina, la tradición legislativa había sentado una ho-
mogénea regulación de los delitos referidos, pudiéramos decir, a la
sexualidad y su ejercicio183. Como inere MONGE FERNÁNDEZ, no
183 La honestidad, arma CARMONA SALGADO, aparece por vez primera en
el tenor del Título en la redacción del Código Penal de 1848 (CARMONA
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