Beneficios del negocio de cesión de solar a cambio de obra. Protección del cedente
| Autor | Mocholí Ferrándiz, Ester |
| Cargo | Abogada/Directora Grado Derecho Universidad Nebrija |
| Páginas | 1725-1742 |
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La necesidad que emana del mercado inmobiliario actual, de incrementar el número de viviendas de obra nueva, tal y como pone de manifiesto el informe del paso octubre de la CEOE; lleva a plantearnos las ventajas de acudir a la figura del negocio de cesión de solar a cambio de obra.
Mediante la cesión de solar a cambio de obra, una de las partes cede todo o parte de un solar a favor del cesionario, quien se compromete a edificar sobre el mismo solar, o incluso sobre otro/s, y a cederle al cedente parte de lo edificado.
Este negocio permite que el cedente, titular de un solar o terreno, que no es experto en la construcción, pueda obtener una obra nueva, y a cambio, el cesionario, puede construir sin la necesidad de una financiación inicial para la compra del terreno, ya que liquidará la deuda contraída con el cedente mediante la entrega de pisos o locales.
Mediante esta fórmula, se simplifican los costosos procesos que al cedente puede plantearle la construcción por si mismo o mediante un arrendamiento de obra, y puede cumplir el objetivo de aumentar el número de vivienda nueva que sigue siendo hoy una necesidad acuciante tras cinco años de crisis.
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Por otro lado, el difícil acceso al crédito que se les plantea a las constructoras también se solventa por este negocio. El inmueble se lo cede el propietario en todo o parte, y mas tarde le entregara parte de la obra que edificará, siendo suficiente con que tenga medios para llevar a cabo la edificación misma.
Visto en esencia el negocio de cesión de solar a cambio de obra, resulta de especial relevancia atender al desequilibrio que se produce entre la posición del cedente, que se ve desprendido de la titularidad del solar desde el inicio, y el cesionario que está obligado a entregar una obra futura.
De ahí que sea de especial relevancia encontrar medios de protección al cedente. En el derecho alemán, con este propósito de dar protección al cedente y asegurar la entrega de la vivienda u obra futura, observamos como el ordenamiento establece distintos modos de asegurar las obligaciones, así, junto a la posibilidad clásica, derivada del propio Código Civil alemán, de admitir la inscripción de una anotación preventiva (Vormerkung) a favor del adquirente, se aplica también la normativa de los promotores (Decreto sobre Agentes y promotores inmobiliarios), es decir las normas de la Makler und Bauträger Verordnung, y la Ley sobre condiciones generales de los contratos (AGB-Gesetz), siempre que el cedente no sea profesional inmobiliario.
La garantía de mayor auge y relevancia es «la anotación preventiva», para FERRANDO NICOLAU1las anotaciones preventivas, constituyen el medio más seguro de garantizar las pretensiones del adquirente, es decir el cumplimiento de las obligaciones del cesionario. Como es sabido, en el ordenamiento alemán, para adquirir la propiedad se precisa, por un lado un acuerdo real de entrega (Einigung o -Auflassung, en el caso de fincas-), y por otro la inscripción registral. Como tales acuerdo e inscripción no son normalmente inmediatos a la realización del contrato de transmisión, el acreedor de la entrega está expuesto al peligro de que el vendedor o, en general, quien está obligado a transmitirle la propiedad no llegue, por cualquier motivo, a realizar dicha transmisión, o lo haga solo limitadamente, de ahí la necesidad de dar publicidad a este compromiso.
La publicidad registral es una garantía o medio de protección tradicionalmente utilizado para las transmisiones de derechos reales. En el caso del contrato de permuta de solar por obra, según el derecho alemán, se requiere acuerdo real de entrega, y la inscripción registral; hasta que ello se produzca solo contamos con un contrato meramente obligatorio entre partes y sin eficacia frente a terceros.
Por tanto cabría que llegaran al Registro actos traslativos sobre el solar que podrían dejar sin efecto el negocio de permuta. Y ello es un riesgo evidente cuando además, el periodo de tiempo que transcurre desde la celebración del contrato hasta la entrega de los pisos puede ser considerable.
Por ello, y extrapolando lo que para el contrato de promoción prevé el MaBV2, es posible acudir a las anotaciones preventivas. Con ella se trata de asegurar la prestación futura de entrega, por ello es requisito indispensable que dicha pretensión futura que accede al Registro mediante la anotación preventiva
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esté perfectamente configurada, y lo que es más, sea definitiva. Pues en otro caso carecerá de eficacia la anotación preventiva.
Así si el derecho del adquirente se encuentra pendiente del otorgamiento de las preceptivas licencias, la anotación no otorga ninguna ventaja, si estas licencias no se conceden. Con la anotación preventiva, no queda claro que consecuencias legales devienen, ni la naturaleza jurídica de aquella; existe una gran disparidad de opinión en la doctrina alemana, y no hay una regulación al respecto. En opinión de FERRANDO NICOLAU3, con la anotación se le otorga un cierto carácter real a una pretensión que hasta entonces era meramente obligatoria pero, sin embargo, no impide los actos posteriores del todavía titular del bien (acreedor de su transmisión), es decir, no los priva absoluta y automáticamente de eficacia, ni produce tampoco el cierre del Registro a los actos posteriores de disposición que la contradigan. Dichos actos solo serán ineficaces en la medida en que frustren de facto la pretensión del beneficiario de la anotación, ya que este cuenta con un medio de defensa para dirigirse contra el tercero que ha inscrito su derecho con posterioridad, y exigirle la modificación del Registro, mediante su aceptación de la inscripción o de la cancelación que sean necesarias para la realización de la pretensión asegurada por la anotación preventiva.
Junto con la anotación preventiva señalada, la MaBV se aplicará al contrato de permuta de solar por obra en función del tipo o modelo de permuta que se adopte. En la MaBV se establece que para que se pueda exigir el primer desembolso al adquirente en relación al valor patrimonial transmitido: el contrato debe ser eficaz, las pretensiones firmes, y definitivas (permisos y licencias concedidos). Se inscribirá a favor del adquirente la anotación preventiva. Y el promotor debe haber liberado el bien de cualquier derecho de garantía que recayera sobre el mismo.
La cantidad restante adeudada al promotor en el contrato de promoción se efectuará conforme avanza la construcción; y de acuerdo con un plan de plazos que la misma norma prevé, según la fase en que se encuentre la obra, es decir los desembolsos se efectuarán tras la terminación de cada fase que ejecute el promotor.
Si tratamos de aplicar estos beneficios a la cesión de solar a cambio de obra, debemos distinguir en función de la modalidad de que se trate, tal y como ya fueron analizadas; así, en pura teoría encajarían en el modelo de permuta clásica; pero dado que en ella no hay pagos en dinero, como contraprestación es muy difícil su adaptación.
En el modelo de cuota, tampoco parece directamente aplicable ya que no se da una transmisión del solar al promotor sino de una cuota del mismo.
Por tanto en estos supuestos el cedente tendrá que buscar la protección por los medios tradicionales, como la anotación preventiva, la fianza o una hipoteca en garantía de su obligación.
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Sin embargo en el modelo de permuta mixto o de prórroga, puesto que como se ha visto, en él se dan dos compraventas cruzadas, dos transmisiones de dos valores patrimoniales diferenciados, cabría aplicar la normativa de la MaBV si bien solo resulta lógico aplicarla a la transmisión de las viviendas del promotor al antiguo dueño del solar.
Además no podemos olvidar, que nos encontramos ante una modalidad contractual bastante frecuente en la vida jurídica alemana, mucho más que en nuestra vida jurídica, de ahí que este contrato se encuentra estandarizado, en muchas ocasiones, y lleva a que no sea negociado individualmente entre el promotor y adquirente, sino a que se imponga al cedente (no empresario normalmente). De ahí que su contenido también deba quedar sometido a la Ley de Condiciones Generales de los Contratos (Allgemeine Geschäftbedingungn Gesetz). La AGBG podrá también ser aplicable cuando estemos ante contratos de adhesión, pues así se requiere expresamente.
En la práctica es usual que se celebren estos contratos propuestos y redactados con anterioridad unilateralmente por el promotor, y que el propietario del solar simplemente firme este contrato de adhesión.
Con este requisito dejamos fuera a todos aquellos contratos redactados propiamente de manera conjunta y de mutuo acuerdo entre el promotor y el dueño del solar. También quedan fuera los supuestos en que el dueño del solar sea profesional y no consumidor, por quedar excluida la aplicación de esta norma.
Por último en relación a las medidas de garantía de esta figura en el Derecho germano, se plantea la doctrina la posible aplicación del derecho de adquisición preferente derivado del artículo 504 BGB, en el caso de que un tercero pretendiera adquirir el solar permutado.
Pero como señala FERRANDO NICOLAU, solo cabría el ejercicio del derecho de retracto en el supuesto del llamado modelo de prórroga (Stundungsmodell), puesto que aquí la contraprestación que recibirá el dueño del suelo es simplemente una cantidad de dinero, por lo que resulta perfectamente posible la sustitución del...
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