Base erosion and profit shifting (BEPS) y sus implicaciones en los ordenamientos domésticos
| Autor | César García Novoa |
| Cargo | Catedratico de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de Santiago de Compostela (España) |
| Páginas | 45-78 |
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La tributación viene experimentando un proceso continuado de cambios que se han hecho especialmente significativos desde la última década del siglo pasado hasta la actualidad. La máxima expresión de ese proceso continuado de mutación es el Informe de la OCDE sobre Base Erosion and Profit Shifting (BEPS) con su correspondiente Plan de Acción. Este Proyecto BEPS, como dice su introducción, "marca un punto de inflexión en la historia de la cooperación internacional en materia de tributación" 1.
La pequeña intrahistoria de BEPS es fácil de resumir: El fracaso de la política de la OCDE contra los paraísos fiscales que se inicia con el citado informe sobre Harmful Tax Competition de 1998, coincide con un embate en los medios de comunicación contra ciertas multinacionales a las que se acusa de no pagar suficientes impuestos, especialmente en Europa. Destaca sobremanera el caso de Starbucks y la campaña mediática contra esta multinacional2.
El origen remoto del documento BEPS se encuentra en la presión social y mediática en torno a este supuesto pago reducido de impuestos por ciertas multinacionales (además de la propia Starbucks; Google, Microsoft, Facebook, Amazon -), ligada a conocidas opera-ciones como la doble irlandesa o el sándwich holandés. Ello supuso un excelente caldo de cultivo para un cambio en la estrategia global sobre lo que, desde el Informe del Tercer Foro de la OCDE sobre Administración Tributaria, celebrado en Seúl en 2006, se denomina planificación fiscal agresiva.
Así, en Europa ya se había producido un movimiento en este sentido, con la emisión de la Comunicación de la Comisión al Par-
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lamento europeo y al Consejo, que recoge el Plan de acción para reforzar la lucha contra el fraude fiscal y la evasión fiscal (COM(2012) 722/2), y en el ámbito internacional, por la decidida apuesta del G-20 contra la elusión fiscal internacional. En este sentido, cabe destacar el documento BEPS de enfoque global sobre la erosión de bases imponibles y la deslocalización del beneficio, elaborado a partir de las conclusiones de la Declaración de Lough Erne, emitida el 18 de junio de 2013, al término de la reunión del G8. La declaración afirma: "- los países deben cambiar las reglas que permiten a las empresas trasladar sus beneficios a través de las fronteras para evitar los impuestos".
A partir de este documento, la OCDE, a petición del G8, ha recibido el encargo de diseñar una solución que cambie las deficiencias del marco fiscal global, lo que puede suponer una de las mayores revoluciones en el panorama fiscal global de los últimos años.
En virtud de ello, la OCDE ha elaborado, en virtud del mencionado encargo, el Plan de Acción publicado el 19 de julio de 2013, que fija el programa de trabajo para los siguientes tres años, en colaboración con las Administraciones fiscales de los países miembros. En dicho documento se dice que "las normas tributarias nacionales e inter-nacionales deberían ser modificadas para alinear con mayor detalle el destino de las ganancias con la actividad económica que genera esa renta", instando a los Estados a que acuerden cambios específicos en las reglas tributarias internacionales en los próximos años.
El Plan se estructura en tres fases; la primera se ha puesto de manifiesto en la formulación de las acciones que integran el Plan. Así, BEPS contiene 15 acciones, que deben desarrollarse en otros tantos informes. La elaboración de estos informes sería la segunda fase del proyecto, para lo que BEPS fija unos plazos específicos. La mayoría de los informes de desarrollo de las acciones tenían como plazo el mes de septiembre de 2014. Todos los demás informes deberán ser ultimados en septiembre de 2015, aunque para los relacionados con los precios de transferencia se prevé un plazo mayor. De manera que el plan BEPS tiene una fase de concreción de objetivos y otra, ulterior, de incorporación de sus resultados a los ordenamientos domésticos de los distintos Estados.
Los informes que ya se han aprobado el 16 de septiembre de 2014 son los referidos a la acción 1 (abordar los retos de la economía digital para la imposición), 2 (neutralizar los efectos de los instrumentos híbridos), 5 (combatir las prácticas tributarias perniciosas teniendo en cuenta la transparencia y la sustancia en lo que concierne al análisis de los regímenes de los países miembros), 6 (impedir la utilización abusiva de
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los Convenios de Doble Imposición) 8 (asegurar que los resultados de los precios de transferencia estén sean acordes con la creación de valor de intangibles, en lo relativo a la modificación de las Directrices de los precios de transferencia y del Modelo OCDE), 13 (reexaminar la documentación sobre precios de transferencia) y 15 en lo relativo a identificar cuestiones relevantes sobre tributación y derecho internacional público en lo referente a desarrollar un instrumento multilateral.
Para el 2015 quedan la acción 3 (refuerzo de la normativa sobre transparencia fiscal internacional), 4 (limitar la erosión de la base imponible por vía de deducciones en el interés y otros pagos financieros), 5 (combatir las prácticas tributarias perniciosas, teniendo en cuenta la transparencia y la sustancia), 7 (impedir la elusión artificiosa del estatuto del establecimiento permanente), 11 (establecer metodologías para la recopilación y el análisis de datos sobre la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios, y sobre las acciones para enfrentarse a ella), 12 (exigir a los contribuyentes que revelen sus mecanismos de planificación fiscal agresiva) y 14 (hacer más efectivos los mecanismos de resolución de controversias).
Como última fase de este proceso estaría, obviamente, la incorporación de los resultados esperados a los ordenamientos internos de los distintos países, en la medida en que BEPS va a condicionar el poder legislativo de los Estados que se adhieran al Plan. En algunos casos, el resultado esperado se limita a elaborar un informe de identificación de problemas. En otros, se van a formular recomendaciones para el diseño de normas internas (singularmente en la elaboración de cláusulas generales anti-abuso o General Anti-Abuse Rules -GAAR-). En tal caso, estas recomendaciones serán disposiciones que limiten o condicionen el poder legislativo, erosionando la centralidad de la ley como expresión de soberanía en el diseño del sistema tributario. Y en otros casos, las medidas condicionarán la nueva versión del Modelo de Convenio de Doble Imposición de la OCDE.
Todo este conjunto de medidas tiene, como nota definitoria, el erigirse en reglas que intentan corregir los problemas de la fiscalidad internacional. En algún caso, y con evidente exageración, se ha llegado a decir que BEPS supone la "refundación" del Derecho Internacional Tributario o la inauguración de una "nueva era" 3.
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Lo cierto es que el Plan BEPS no cuestiona los aspectos medulares que informan el actual international tax regime; no se pone en tela de juicio ni el reparto del poder tributario entre el Estado de residencia y el de la fuente, ni aspectos como la aplicación del principio de independencia o arm´s length en los precios de transferencia, ni las bases que fundamentan el concepto de establecimiento permanente, sobre los que se erige el actual sistema de fiscalidad internacional.
Al margen de ello, lo cierto es que BEPS (y ello es una realidad innegable) va a tener una gran importancia en lo concerniente al diseño de los sistemas fiscales en el futuro. En especial en algunas mate-rias, como la definición de la cláusula general anti-abuso, que, en cierto sentido, dejará de ser una expresión de la soberanía fiscal de cada país (nos referiremos más adelante a la nueva cláusula del test del propósito principal). También va a adquirir gran importancia la introducción en los distintos países del nuevo estándar de documentación.
En otras cuestiones, como la reformulación del concepto de establecimiento permanente o del principio de independencia, o de la implantación de métodos de profit split en el tratamiento de los precios de transferencia, BEPS no será suficiente y habrá que pensar en una acción multilateral mucho más ambiciosa.
En esa tesitura se encuentran todos los Estados soberanos que, hasta ahora, han venido diseñando su política tributaria con relativa independencia. BEPS es un punto de inflexión para todos ellos, y en especial para España, miembro de la OCDE y de la Unión Europea y con una amplia red de casi cien convenios de...
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