Resolución de 19 de mayo de 2007, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don José Bartolomé García Martínez, contra la negativa de la registradora de la propiedad n.º 1, de Lorca, a inscribir una escritura de modificación de otra de obra nueva y división horizontal.
| Órgano recurrido | Registro de la Propiedad |
| Fecha de Resolución | 19 de Mayo de 2007 |
| Publicado en | BOE, 16 de Junio de 2007 |
En el recurso interpuesto por Don José Bartolomé García Martínez, contra la negativa de la Registradora de la Propiedad número 1 de Lorca Doña Alicia Valverde Tejada a inscribir una escritura de modificación de otra de obra nueva y división horizontal.
Hechos
I
En escritura autorizada por el Notario de Lorca Don Miguel Zúñiga López con fecha 12 de abril de 2005, número 1.285 de protocolo, el recurrente Don José Bartolomé García Martínez, declara la obra nueva de un edificio y lo constituye en régimen de propiedad horizontal. Esta escritura fue modificada por otra autorizada por el mismo Notario el 4 de julio de 2006, número 3.097 de protocolo.
II
Presentadas ambas escrituras en el Registro Mercantil de Lorca número 1, fueron calificadas negativamente el 25 de julio de 2006, con nota del siguiente tenor literal: «Previa calificación de la escritura que se dirá a la que se acompaña otra de subsanación autorizada por el mismo fedatario con fecha 4 de julio de 2006, se suspende su inscripción por el siguiente defecto subsanable: la reserva del derecho a edificar que ahora se ejercita quedó condicionada a la constatación registral del inicio de las obras con anterioridad al uno de Abril de 2006, quedando en otro caso inalterables las cuotas de participación de los departamentos inscritos; por ello resulta necesaria la autorización de la Junta de condueños para inscribir la escritura calificada, ya que el mantenimiento de las cuotas inscritas es incompatible con la actual declaración de obra y la fijación de dichas cuotas es competencia de la Junta. Esta calificación responde a los siguientes: Hechos: I. Escritura de declaración de obra y división horizontal autorizada por el Notario de Lorca Don Miguel Zúñiga López el 12 de abril de 2005, número 1285 de su protocolo, subsanada por otra autorizada por el mismo fedatario, el 4 de julio de 2006, número 2097 de su protocolo;... III. El compareciente figura como titular del derecho a edificar la segunda fase de un edificio dividido horizontalmente, habiendo sido transmitido a terceros los distintos departamentos. El propio interesado al declarar la primera fase se reservó el derecho a edificar y precisó lo relativo a los nuevos departamentos, cuotas y plazo de ejercicio. La declaración de obra contenida en la escritura subsanada fue calificada desfavorablemente por no ajustarse a los términos de la reserva en cuanto al volumen de obra, número de elementos y cuotas de participación. Ahora se subsana mediante declaración de obra que se ajusta a la prevista y que cuenta con licencia municipal concedida como modificación de la anterior con fecha 25 de abril de 2006.-Fundamentos de Derecho: 1. El Ejercicio del derecho que se reservó el compareciente a edificar una segunda fase sólo es inscribible si se ejercita con acomodándose a los requisitos que constan inscritos. Ello es debido a las exigencias del principio de especialidad que en a los derechos hace precisa su determinación (artículos 9.2 Hipotecaria y 51.6 de su Reglamento) siendo el plazo uno de los elementos que definen la extensión del derecho inscrito. También es consecuencia del principio de legitimación conforme al cual se presume a todos los efectos legales que los derechos reales inscritos existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo (artículo 38 de la ley Hipotecaria). Y la misma solución resulta por aplicación del principio del tracto sucesivo (artículo 20 de la misma Ley) que exige la previa inscripción en favor del otorgante. 2. No habiéndose ejercitado el derecho con estricta sujeción a lo acordado inicialmente, se aplicarán las normas reguladoras de la propiedad horizontal que son de carácter institucional (artículo 2 y disposición final de la Ley de Propiedad horizontal) y que atribuyen a la Junta de Propietarios, la competencia para modificar el titulo constitutivo para lo que será necesario el acuerdo unánime, conforme el articulo 17.1 de dicha Ley. Queda prorrogado el asiento de presentación por plazo de 60 días conforme al artículo 323 de la Ley Hipotecaria. Esta calificación podrá ser impugnada directamente ante el Juzgado de la capital de provincia en que radique la finca en el plazo de dos meses a contar desde su notificación. Potestativamente podrá interponerse recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en el plazo de un mes desde su notificación. También podrá instarse calificación sustitutoria en el plazo de quince días desde la calificación, según el cuadro de sustituciones aprobado por resolución del mismo Centro Directivo de 1 de agosto de 2003. Todo ello conforme a lo dispuesto en los artículos 19 bis y 324 y siguientes de la ley Hipotecaria. Lorca, 25 de Julio de 2006.-El Registrador.».
III
Con fecha 25 de agosto de 2006, Don José Bartolomé García Martínez interpuso recurso contra la anterior calificación de acuerdo con los siguientes fundamentos: 1. Durante la construcción de la primera fase, se modificó el Plan General de Ordenación Urbana de Lorca, cambiando sustancialmente las condiciones urbanísticas, permitiendo una mayor edificabilidad, por lo que el compareciente, una vez ultimada la construcción de la primera fase, adecuó la construcción de la segunda fase a la nueva situación urbanística, otorgando escritura de declaración de obra nueva y división horizontal, autorizada en Lorca, el día 12 de abril de 2005 por el Notario Don Miguel Zúñiga López, con número 1.285 de orden de su protocolo, previa la obtención de licencia de demolición de una obra vieja, según certificación expedida en fecha 17 de marzo de 2004 por el Sr. Secretario del Excmo. Ayuntamiento de Lorca, y licencia de obras para la construcción de la nueva obra, según certificación expedida en fecha 23 de junio de 2004 por el Sr. Secretario del Excmo. Ayuntamiento de Lorca, declarando una obra distinta de la descrita en su reserva, que fue calificada desfavorablemente por dicho motivo por el Sr. Registrador de la Propiedad n.º 1 de Lorca. Esta escritura fue subsanada por otra otorgada ante el mismo fedatario en fecha 4 de julio de 2006, con número 3.097 de su protocolo, previa modificación de la licencia municipal de obras de fecha 23 de junio de 2004, según certificación municipal de fecha 26 de abril de 2006, para la construcción de una obra ajustada a la reserva que titulariza el compareciente, esto es, ampliación del sótano con destino a garaje, un nuevo local en planta baja, y la elevación de cuatro plantas altas, con dos viviendas en cada una de ellas, tipos E y F; 2. Las obras de la segunda fase se iniciaron con bastante anterioridad a la fecha predeterminada de uno de abril de 2006. Así, ya en la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal otorgada en fecha 12 de abril de 2005, el compareciente manifiesta ante el fedatario, en el otorgando primero, que previo derribo de la construcción existente (ya en la propia reserva del derecho de construcción se dice que la segunda fase se va a construir sobre la vieja edificación existente) está construyendo, a expensa de su patrimonio, y con las debidas licencias municipales, la siguiente edificación:... También constan incorporadas a la matriz de la referida escritura, testimonios de licencia de derribo, según certificación expedida en fecha 17 de marzo de 2004 por el Sr. Secretario del Excmo. Ayuntamiento de Lorca, y licencia de obras para la construcción de la nueva obra, según certificación expedida en fecha 23 de junio de 2004 por el Sr. Secretario del Excmo. Ayuntamiento de Lorca. Lógicamente, tras la negativa del Sr. Registrador a la inscripción del referido título, por declarar una obra distinta a la que se refiere la reserva del derecho a construir la segunda fase, las obras no se iniciaron físicamente, lo que sí ocurrió durante el mes de noviembre de 2005, según se acredita con las copias testimoniadas de los documentos que se aportan consistentes en el libro de visitas y certificados de ensayo de hormigón; 3. El recurrente discrepa de la interpretación dada por el Registro de la Propiedad número 1 de Lorca, que considera, y así lo expresa literalmente en su nota desfavorable, que «la reserva del derecho a edificar que ahora se ejercita, quedó condicionada a la constatación registral del inicio de las obras con anterioridad al uno de abril de 2006.». Por el contrario, del tenor literal de la reserva efectuada en su día, es de observar que la condición impuesta no afecta al derecho a construir la segunda del edificio, sino a la modificación por reducción que de las cuotas de participación de los departamentos que conforman la primera fase se iba a producir con motivo de la construcción de la segunda fase, ya determinada al efectuar la reserva. Por otra parte, la hipótesis en que consiste la condición es la efectiva construcción de la segunda fase, cuya iniciación se efectuaría antes del día 1 de abril de 2006. Esta es la condición para la modificación, en los porcentajes ya predeterminados, de las cuotas de participación de los departamentos de la primera fase, la efectiva construcción de la segunda fase, debiéndose iniciar antes del día 1 de abril de 2006, y si bien es cierto que en la reserva se dice a continuación, que si transcurrido dicho plazo no constará en el Registro de la Propiedad la iniciación de las referidas obras de la segunda fase, la modificación de las cuotas de participación antes dicha quedará sin efecto alguno, manteniéndose inalterables las cuotas de participación determinadas en la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal de fecha 5 de abril de 2000, es de considerar que constituye una exigencia accesoria añadida a la condición propiamente dicha, cuya inobservancia en modo alguno puede conllevar la consecuencia negativa de la falta de inscripción del negocio instrumentalizado, que se ajusta en su contenido a las previsiones efectuadas al hacer la reserva del derecho a la construcción de la segunda fase. Toda condición implica la delimitación de la hipótesis para la cual la reglamentación de intereses contenida en el negocio sea operante, y es evidente que en este supuesto la hipótesis establecida no es la constatación registral del inicio de las obras de la segunda fase, sino más bien el propio inicio de las obras antes de la fecha prevista, siendo así que este evento es el determinante del cumplimiento de la condición, quedando relegada su constatación registral a un segundo plano que bajo ningún concepto ha de impedir tener por cumplida la condición.
Por ello el recurrente acaba solicitando la admisión y estimación del recurso, accediendo a practicar la inscripción solicitada.
IV
Con fecha 22 de septiembre de 2.006 la Registradora de la Propiedad número 1 de Lorca Doña Alicia Valverde Tejada elevó el expediente a este centro Directivo en unión de su informe.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 2.º y 38 de la Ley Hipotecaria, los artículos 5, 12 y 17 de la ley de Propiedad Horizontal y las Resoluciones de este centro Directivo de 19 de septiembre de 1994, 27 de junio de 1995, 20 de febrero de 2001, 16 de febrero de 2004 y 19 de abril de 2007.
Son hechos relevantes para la resolución del presente recurso, los siguientes:
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En escritura otorgada por el recurrente el día 5 de abril de 2000, se declara la obra nueva de un edificio y se constituye el mismo en régimen de propiedad horizontal, reservándose el propietario único el derecho a edificar una segunda fase, sobre parte del solar no edificado. En la escritura se especifican el número de plantas y de departamentos futuros a edificar y la cuantía de las cuotas de participación que corresponderían a todos los departamentos, una vez realizada esa segunda obra. Así mismo, en esa escritura, el propietario único determinó que «Dicha modificación queda condicionada a la efectiva construcción de la segunda fase, cuya iniciación se efectuara antes del día 1 de abril de 2006. Si transcurrido dicho plazo no constara en el Registro de la Propiedad la iniciación de las referidas obras de la segunda fase, la modificación de las cuotas de participación antes dicha quedará sin efecto alguno, manteniéndose inalterables las cuotas de participación determinadas en esta escritura».
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Con fecha 12 de abril de 2005, el recurrente otorgó escritura de declaración de obra nueva en construcción y división de en régimen propiedad horizontal, de un edificio con mayor número de plantas y departamentos que los previstos en la escritura previa de reserva de derechos, obra amparada por una Licencia de Obras de fecha 16 de marzo de 2004. Esa escritura fue calificada negativamente por el Registro de la Propiedad número 1 de Lorca con fecha 20 de mayo de 2005, sin que contra la misma se interpusiera recurso alguno.
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Con fecha 4 de julio de 2006, se otorga escritura titulada de «Modificación de otra precedente», donde el compareciente manifiesta que en la escritura anterior se cometió error al describir la obra nueva declarada y realizar la correspondiente división horizontal del edificio, siendo así que no se ajustaba a la reserva de derechos contenida en la escritura inicial, por lo que procede a subsanarla declarando, ahora sí, un edificio ajustado en cuanto al número de plantas y departamentos a la reserva de derechos contenida en la escritura inicial. A la escritura se incorpora una nueva licencia, de modificación de la licencia anterior, de fecha 25 de abril de 2006.
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El Registrador califica de nuevo negativamente la primera escritura de obra nueva y esta de modificación, por entender que la reserva del derecho edificar que ahora se ejercita, quedó condicionada a la constatación registral del inicio de las obras con anterioridad al 1 de abril de 2006, quedando en otro caso inalterables las cuotas de participación de los departamentos inscritos, por lo que para llevar a cabo la inscripción que ahora se pretende, resulta necesaria la autorización de la Junta de Condueños, habida cuenta de que los distintos departamentos integrantes del edificio correspondiente a la primera fase han sido transmitidos a terceros.
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El recurso no puede prosperar. Las facultades que se reservó el promotor en la escritura inicial, por lo que suponen de excepción a la aplicación de la legislación reguladora de la propiedad horizontal, no pueden interpretarse extensivamente, por lo que habiendo condicionado el propio otorgante el ejercicio de esas facultades reservadas, a que constase en el Registro de la Propiedad la iniciación de las referidas obras de la segunda fase antes del día 1 de abril de 2006 -pues de otra forma la modificación de las cuotas de participación quedarían sin efecto alguno, manteniéndose inalterables la cuotas de participación determinadas en la escritura inicial-, la variación ahora de esas cuotas por lo que supone de alteración del título constitutivo de la propiedad horizontal debe someterse a la exigencias que para ese tipo de modificaciones prevé su legislación especial (cfr. artículos 5, 12 y 17.1 de la Ley de propiedad Horizontal), sin que pueda alegarse en contra, que la condición propiamente dicha era el inicio de las obras antes de la fecha prevista -siendo su constatación registral una exigencia accesoria cuya inobservancia no puede impedir tener por cumplida la condición-, por cuanto además de no ser ese la configuración y alcance del derecho inscrito (artículo 38 de la Ley Hipotecaria), las obras en cuyo inicio pretende fundamentar el cumplimiento de la condición, debieron ser en todo caso anteriores a aquéllas cuya inscripción ahora se pretende, pues éstas se declaran amparadas por una licencia municipal de fecha 26 de abril de 2006, posterior pues a la fecha fijada para el cumplimiento de la condición.
Por tanto, no dándose los requisitos a que se sujetó la reserva de derechos por parte del promotor inicial, la declaración de obra nueva y constitución del régimen de propiedad horizontal que ahora se pretende inscribir, por lo que tiene de modificación de las cuotas de participación de los departamentos integrantes del edificio de la primera fase, requiere del acuerdo unánime de la Junta de Propietarios en los términos exigidos por el artículo 17.1.ª de la ley de Propiedad Horizontal, sin que este Centro Directivo, dado el reducido marco en el que desenvuelve este recurso (limitado a enjuiciar las cuestiones relacionadas con la calificación registral -artículo 326 de la Ley Hipotecaria-), pueda pronunciarse sobre si la modificación cuya inscripción se pretendía, podía considerarse como una de aquéllas que por afectar al derecho individual de cada uno de los propietarios de los pisos o locales, requeriría el consentimiento individualizado y singular de los propietarios afectados (cfr. Resolución de 19 de abril de 2007).
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 19 de mayo de 2007.-La Directora General de los Registros y del Notariado, Pilar Blanco-Morales Limones.
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