La empresa publica bajo forma societaria. ¿Supone su régimen jurídico una derogación del derecho común de sociedades? El problema de su control
| Autor | Carlos Suan Rodríguez |
| Cargo del Autor | Abogado del Estado |
LA EMPRESA PUBLICA BAJO FORMA SOCIETARIA. ¿SUPONE SU RÉGIMEN JURÍDICO UNA DEROGACIÓN DEL DERECHO COMÚN DE SOCIEDADES? EL PROBLEMA DE SU CONTROL, por
Carlos Suan Rodríguez
Abogado del Estado
La materia por la que se nos pregunta puede sistematizarse, para su más fácil exposición, a base de los siguientes apartados:
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CONCEPTO DE EMPRESA PÚBLICA
Resulta, o puede resultar, de la solución que se dé a las cuestiones que se plantean a continuación:
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Si es necesario o no que exista una persona jurídica independiente de la Administración para que pueda afirmarse la existencia de una Empresa Pública:
Cuando se trata de formas jurídico-privadas, está relativamente clara, o más clara, la existencia de una persona jurídica titular de la actividad. Ahora bien, si ese titular es un Ente público institucional (forma jurídico-pública empresarial), la cuestión es más dudosa y ocurre preguntar si, para que exista Empresa Pública, es consustancial la idea de personalidad jurídica.
La Administración Pública se nos aparece como un conjunto de Órganos que se integran y ordenan con arreglo a unos principios. Tal conjunto es objeto de una consideración unitaria a base de la idea de personalidad. Esta idea reduce a unidad ese conjunto de Órganos.
Pero, a su vez, esa organización unitaria experimenta una descentralización apoyándose en la idea de personalidad. A estos efectos, descentralizar equivale a personificar, a diferencia de lo que ocurre con una mera desconcentración de funciones. En definitiva, estas ideas son las que laten bajo la redacción del artículo 1.° de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado.
Sin embargo, inmediatamente hay que introducir la distinción entre Entes de base corporativa y Entes de base fundacional. Los primeros suelen tener propia sustantividad y responden a la existencia de unos intereses autónomos, distintos e independientes de los puramente administrativos, y cualesquiera que sean las funciones que en esta clase de corporaciones delegue la Administración Pública. Por el contrario, cuando se trata de Entes de carácter fundacional, «el sentido de la personalidad y el traspaso de funciones es algo puramente formal, pues no se crea un Ente realmente autónomo e independiente», produciéndose, de ese modo, una desvirtuación de la idea misma de personalidad jurídica fundacional o institucional (Alonso Ureba). Esta es la razón por la que se ha podido afirmar que la clase de Entes que nos ocupa sólo gozan de personalidad hacia fuera, o sea, en sus relaciones con terceros, pero no frente a la Administración matriz que los crea, explicándose la atribución de personalidad «como mera vía para una evasión parcial del Derecho Administrativo general o común».
Nos encontramos, pues, ante un significado instrumental u organizativo de la idea de personalidad jurídica cuando se trata de aplicar este concepto al Derecho Público. Incluso se habla de una potestad de dirección por parte del Ente matriz, o que dependan los Entes filiales del Gobierno o del Parlamento según los casos, a lo que puede unirse el control que normalmente lleva a cabo el Ente u Órgano al que está adscrita la Entidad en cada caso especialmente contemplada.
Por último, no cabe olvidar tampoco que la distinción, en principio clara, entre Entes corporativos y Entes fundacionales se oscurece en la práctica, como veremos a lo largo de la presente exposición, de tal modo que es posible hablar de un momento corporativo en los Entes fundacionales y de un momento fundacional en los Entes corporativos.
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La personalidad en Derecho Público no tiene un contenido uniforme:
Este apartado puede descomponerse en la forma que sigue:
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Distorsión de la antigua ecuación absoluta entre formas de personificación y régimen jurídico aplicable:
Nos dice G. de Enterría que sabido es que para la teoría clásica de los Entes públicos resultaban apodícticos dos postulados: forma pública de personificación y sometimiento a un régimen plenario jurídico-público. Pues bien, ambos postulados han caído espectacularmente en el Derecho Administrativo moderno. Se produce la distorsión a la que antes hemos hecho referencia. La Administración crea hoy, con normalidad, sociedades mercantiles para la realización de actividades económicas dentro del fenómeno de las empresas en manos públicas. Se ha dicho que con esta utilización por la Administración de la forma de Sociedad Anónima, en la que entra como socio único, se excede notoriamente el funcionalismo propio de esta forma de personificación, de modo que mengua el momento corporativo y correlativamente aumenta el institucional. La Sociedad aparece como un simple método para encubrir la creación de un Ente filial puro y simple, esto es, una organización convencional con fines instrumentales de gestión de algo que es propio, y no un conjunto de personas, que es lo característico del principio corporativo. Internamente, la Sociedad es, en realidad, una pertenencia de la Administración, la cual desempeña un papel muy superior al derivado del status jurídico privado de socio. Externamente, la Sociedad se manifiesta con capacidad de Derecho Privado, si bien se ha llegado a hablar de un auténtico deber de ejecución de las funciones del Ente matriz, como si fuesen propias del Ente filial.
Resulta entonces que, sin violencia alguna, podemos afirmar que la personalidad jurídica, en sede de Derecho Público, es puramente táctica e instrumental, de modo que la Administración recurre, con frecuencia, a la creación de un centro específico de intereses, como titular de derechos y obligaciones, que, en rigor, no son propios de dicho centro, sino del Estado o Entidad superior que lo creó y que ostenta la dirección y gobierno de aquél. Se trataría de meras funciones estatales desgajadas de la Administración y no constituiría sino una personalidad en precario. Esta es también la razón por la que se ha podido hablar, no de un concepto único de personalidad, sino más bien de una auténtica escala de ella, en la que habría que distinguir entre una personalidad jurídica plena, otra parcial y, finalmente, una mera subjetividad orgánica.
Todo lo dicho resulta confirmado por una sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de enero del 86, cuyo fundamento jurídico octavo habla, entre otras cuestiones, de la instrumentalidad de los Entes que se personifican o funcionan de acuerdo con el Derecho Privado, y que remiten su titularidad final a una instancia administrativa inequívocamente pública, siendo público también el acto interno de las relaciones que conexionan dichos Entes con la Administración de la que dependen.
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Los nuevos hechos que inciden sobre la idea de personalidad:
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Aparte de la disociación entre personalidad y régimen jurídico, así como el proceso generalizado «de destipificación de los Entes públicos, en cuanto tienden a sustraerse a una regulación uniforme para someterse cada uno a su propio régimen particular», fenómeno este último del que nos ocuparemos posteriormente, se relativiza la distinción entre asociaciones y fundaciones, de tal modo que, cuando se trata de Entes fundacionales de carácter público, y no obstante ello, incorporan en su estructura representantes de intereses diversos, se produce, o puede producirse, una cierta independización de la Administración fundadora, así como la aparición de intereses corporativos. Es el momento corporativo de una fundación. Pero algo semejante ocurre con las Corporaciones no territoriales, o sea, con los Colegios Profesionales y con las Cámaras de Comercio o semejantes. Estas últimas Entidades (Administración Corporativa), aun cuando son Corporaciones de base sectorial privada, la Administración aprovecha la existencia de las mismas para delegar en ellas ciertas funciones públicas, lo que produce cierta conexión con el Estado. Es el momento fundacional de las Corporaciones. Incluso en el sector privado, Alonso Ureba cita el caso de las Fundaciones Empresariales, en las que también se produce una incorporación a su estructura de intereses diversos, con lo que igualmente surgiría el momento corporativo en Fundaciones estrictamente privadas.
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Por otra parte, cuando se contemplan personas de tipo corporativo, esta estructura invita a pensar en una independencia de gestión, patrimonial y de responsabilidad. Es lo que se llama autonomía corporativa. Pues bien, incluso cuando se trata de Sociedades estrictamente privadas, la idea de autonomía quiebra, o puede quebrar, en el caso de Sociedades filiales y de las relaciones que estas últimas mantienen con la Sociedad matriz. En definitiva, cuando se trata de «Grupos de Empresas», la idea de autonomía se relativiza, aunque no desaparece.
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Por último, incluso la base asociativa se debilita a pesar de encontrarnos ante Sociedades estrictamente privadas. Queremos decir que la realidad de una Sociedad Anónima perteneciente a un solo socio no es privativa del sector público, sino que también se contempla más que frecuentemente en el sector puramente privado. Y tan es así, que la Jurisprudencia más reciente de la Dirección General de los Registros y del Notariado ha admitido la existencia de las Sociedades unipersonales. En este sentido, puede consultarse su Resolución de 21 de jimio de 1990, que admite la existencia legal de Sociedades Anónimas constituidas por un solo socio. Expresamente nos dice la citada Resolución que procede revisar la doctrina anterior que este mismo centro directivo había fijado sobre la materia, especialmente en sus Resoluciones de 13 y 14 de noviembre de 1985. No se trata de reproducir los argumentos de la tan reiterada Resolución, pero sí de advertir que se admite la existencia de Sociedades con un solo socio en base a razonar la compatibilidad entre el concepto de Sociedad y la situación de unipersonalidad, entre Sociedad unipersonal y esencia de la personalidad jurídica, entre Sociedad unipersonal y el principio de responsabilidad patrimonial universal que consagra el artículo 1.911 del Código Civil, y...
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