STS, 17 de Junio de 2003

Por los AYUNTAMIENTOS DE BISCARRUÉS, AYERBE Y SANTA EULALIA DE GÁLLEGO se interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de abril de 2000 a que antes se ha hecho referencia, el cual fue admitido por la Sala, motivando la reclamación del expediente administrativo, que, una vez recibido, se puso de manifiesto a la parte recurrente para que formalizase la demanda dentro del correspondiente plazo, lo que verificó mediante un escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando:

"(...) dicte Sentencia por la que, con estimación del recurso, se declare la nulidad de pleno derecho, o subsidiariamente la anulabilidad, del Acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de abril de 2.000, impugnado en el presente procedimiento, por su disconformidad con el Ordenamiento Jurídico, con todas las consecuencias legales inherentes a tal declaración y, entre ellas, la declaración de nulidad o anulabilidad de la Declaración de Impacto Ambiental del Proyecto 03/94 del Embalse de Biscarrués y Variantes de Carreteras que el Acuerdo impugnado hizo suya, así como la ineficacia de todos los actos dictados por la Administración actuante en desarrollo y ejecución del Acuerdo del Consejo de Ministros impugnado".

El señor Abogado del Estado, en la representación que le es propia, se opuso a la demanda pidiendo a esta Sala lo siguiente:

"(...) dicte sentencia por la que se declare la inadmisibilidad del presente recurso o, en su defecto, se desestime íntegramente el mismo; o, en su caso, conforme a la hipótesis que se plantea en el cuerpo del presente escrito se declare incompetente para el conocimiento de la legalidad o ilegalidad del proyecto 03/94 del Embalse de Biscarrués, o de la resolución del Secretario de Estado que aprobó el pliego de Bases para el concurso, con desestimación del resto de las pretensiones deducidas en la demanda; y, en su defecto, o subsidiariamente, para el caso de que se entre a conocer del referido proyecto, se declare el mismo y su aprobación ajustados a derecho, con desestimación de la demanda; y, por concurrir lo dispuesto en la Ley Jurisdiccional, en su art. 139 y actuar con manifiesto fraude procesal, con expresa imposición de costas a la recurrente".

Se acordó recibir a prueba el recurso, proponiéndose y practicándose las que han quedado unidas a los autos.

Declaradas conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 11 de febrero de 2003; pero el elevado número de actuaciones que ha de conocer la Sala y la extensión de los hechos sobre los que versaba el proceso, así como la voluminosidad de las actuaciones, obligó a prolongar la deliberación durante fechas posteriores al anterior señalamiento.

El recurso contencioso-administrativo, interpuesto por los AYUNTAMIENTOS DE BISCARRUÉS, AYERBE Y SANTA EULALIA DE GALLEGO, se dirige contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de abril de 2000, por el que se autorizó la celebración del contrato correspondiente al "CONCURSO DE PROYECTO Y CONSTRUCCION DEL EMBALSE DE BISCARRUÉS Y VARIANTES DE CARRETERAS. TÉRMINO MUNICIPAL de BISCARRUÉS. PROVINCIA DE HUESCA".

Y merece ya resaltarse inicialmente, para delimitar debidamente el alcance de este litigio, que en el texto de ese Acuerdo del Consejo Ministros figura una exposición en la que se hace constar:

"Con fecha de 4 de febrero de 2000 fue aprobado por el Secretario de Estado de Aguas y Costas "el Pliego de bases para el Concurso de Proyecto y Construcción del Embalse (...) por un presupuesto de ejecución por contrata de 19.127.347.106 pesetas, incluido el I.V.A. (....).

El Pliego de Bases tiene por finalidad la redacción del proyecto de obra correspondiente y la construcción del Embalse de Biscarrués (....).

Dada la cuantía del presupuesto estimado de las obras, 19.127.347.106 pesetas, compete al Consejo de Ministros autorizar la celebración del contrato para su ejecución de conformidad con lo establecido en la letra a) del apartado 2º del artículo 12 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas".

La pretensión que en su demanda deducen los Ayuntamientos recurrentes es la nulidad de pleno derecho, o subsidiariamente la anulabilidad, del Acuerdo del Consejo de Ministros impugnado, "con todas las consecuencias legales inherentes a tal declaración y, entre ellas, la declaración de nulidad o anulabilidad de la Declaración de Impacto Ambiental del Proyecto 03/94 del Embalse de Biscarrués y Variantes de Carreteras que el Acuerdo impugnado hizo suya, así como la ineficacia de todos los actos dictados por la Administración actuante en desarrollo y ejecución del Acuerdo impugnado".

Los motivos de impugnación de carácter sustantivo o material invocados para intentar sostener las anteriores pretensiones se adelantan en la demanda en su apartado de "cuestiones preliminares" y luego se desarrollan en el apartado de "fundamentos de derecho" -FFDD- (numerados del I al XVI y versando el último sobre costas); y pueden ser agrupados en dos grandes bloques en razón de lo que pretenden combatir.

Los del primer bloque atacan directamente la autorización decidida por el Acuerdo del Consejo de Ministros; y los del segundo bloque lo que vienen a discutir en la validez de la declaración de Impacto Ambiental que precedió al proyecto cuya contratación fue autorizada por ese Acuerdo del Consejo de Ministros.

Los motivos impugnación de ese primer bloque denuncian en el Acuerdo del Consejo de Ministros lo siguiente:

La infracción de los artículos 12.1, 50, 52.1 68 y 70.1 de la Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Públicas -LCAP-, por haber incorporado la aprobación del expediente de contratación y el inicio del procedimiento de adjudicación, así como un pliego de cláusulas administrativas particulares, todo ello aprobado por un órgano manifiestamente incompetente -la Dirección General de Obras Públicas- (FD I).

La infracción también de los artículos 86.a), 122, 124 y 129 de la LCAP, por no tener justificación la modalidad excepcional de contratación de obra con proyecto que se autoriza (FD II).

Y la infracción igualmente de los principios de eficiencia en la asignación y gestión de recursos públicos (artículo 3.2.b) de la LOFAGE), de eficacia y sometimiento de los recursos al interés general (artículo 128.1 de la Constitución CE), y también de la infracción del principio de sometimiento y servicio con objetividad de la Administración pública a los intereses generales (FD III).

Los motivos impugnación del segundo bloque, referidos a la Declaración de Impacto Ambiental -DIA-, le reprochan:

1. - Infracción de los artículos 3 y 6.2 de la Directiva 85/337/CEE del Consejo, de 27 de junio de 1985, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente, así como indefensión a las entidades locales recurrentes.

   Lo que se aduce para ello es que la declaración de impacto ambiental se dictó sin haberse sometido a información pública la información adicional al estudio de impacto ambiental elaborada en enero 1996 por la Confederación Hidrográfica del Ebro, quince meses después de que el Proyecto Técnico y su estudio de impacto ambiental se sometieran por única vez al trámite de información pública (FD V).

2. - Infracción del artículo 3 de la Directiva 85/337/CEE porque la declaración de impacto ambiental se dictó por la autoridad ambiental sobre la base de un estudio manifiestamente insuficiente (FD VI).

3. - Infracción de los artículos 4.2 (en relación con anexo II), 5 (en relación con anexo III) y 6.2 de la Directiva 85/337/CEE porque, en el expediente seguido para la evaluación de impacto ambiental, derivado de la implementación del proyecto técnico del embalse, no ha sido realizado ningún estudio de alternativas de la actuación proyectada, ni el mismo ha sido sometido jamás a información pública (FD VII).

4. - Infracción del artículos 1.2, 3 y 4.2 (en relación con anexo II), 5 (en relación con anexo III) y 6.2 de la Directiva 85/337/CEE porque, en el expediente de autorización de la implementación del proyecto técnico del embalse, no ha sido realizado ningún estudio de impacto ambiental de toda la actividad proyectada en su conjunto (esto es, del proyecto técnico del embalse y de sus proyectos subsidiarios relativos a las previsiones de irrigación), ni ese estudio completo ha sido sometido jamás a información pública (FD VIII).

5. - Infracción del artículo 3 de la Directiva 85/337/CEE y de los correlativos preceptos de la normativa española, porque, en el expediente de autorización para la implementación del proyecto técnico del embalse, no ha sido realizado por el promotor ni por la autoridad ambiental ningún estudio específico de impacto ambiental derivado de los riesgos de deslizamientos de laderas (FD IX).

6. - Infracción del artículo 3 de la Directiva 85/337/CEE y de los correlativos preceptos de la normativa española, porque, en el expediente de autorización para la implementación del proyecto técnico del embalse, no ha sido realizado por el promotor ni por la autoridad ambiental un estudio completo y con trabajo de campo de investigación científica del impacto ambiental derivado de la implementación del proyecto técnico del embalse sobre la variable o elemento ambiental "patrimonio cultural" (FD X).

7. - Infracción del artículo 3 de la Directiva 85/337/CEE y de los correlativos preceptos de la normativa española, porque, en el expediente de autorización para la implementación del proyecto técnico del embalse, no ha sido realizado por el promotor ni por la autoridad ambiental ningún estudio específico del coste beneficio de la actuación proyectada y evaluada (FD XI).

8. - Infracción general por el acto atacado a diversas disposiciones de la Directiva 85/337/CEE y legislación interna española que la traspuso, por cuanto que ni en el Estudio de Impacto Ambiental efectuado ni en la Declaración de Impacto Ambiental formulada se realizó una auténtica evaluación del impacto ambiental, derivado del Proyecto autorizado, sobre los sistemas territorial, económico y demográfico concernidos; ni tampoco en el acto atacado se razonó acerca de la conveniencia o no de la implementación del Proyecto a la vista del impacto ambiental derivado del mismo (FD XII).

9. - Infracción a las disposiciones de la Directiva 92/43/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservación de los habitats naturales de la fauna y flora silvestres; de la Directiva 97/62/CEE (que adapta al progreso científico la anterior) y de los Reales Decretos 1997/1995, de 7 de diciembre y 1193/1998, de 12 de junio (que incorporaron al ordenamiento español estas Directivas).

   Se aduce para lo anterior que el embalse proyectado, evaluado y autorizado afecta directa e indirectamente a habitats prioritarios de aquella Directiva (FD XIII).

10. - Infracción a las disposiciones de la Directiva 79/409/CEE, de 2 de abril de 1979 relativa a la conservación de las aves silvestres; de la Directiva 92/43/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservación de los habitats naturales de la fauna y flora silvestres; y del Real Decreto 1997/1995, de 7 de diciembre (que incorporó al ordenamiento español esta ultima Directiva.

    Se argumenta que el embalse proyectado, evaluado y autorizado afecta directa e indirectamente a habitats naturales de distribución de especies de aves del anexo I de la primera Directiva y, con ello, a las propias especies (FD XIV).

11. - Infracción a las disposiciones de la Directiva 92/43/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservación de los habitats naturales de la fauna y flora silvestres; y de la Directiva 97/62/CEE (que adapta al progreso científico la anterior), en directa relación con el catálogo de especies de fauna amenazadas y con el catálogo de especies amenazadas de la Comunidad de Aragón (FD XV).

La Abogacía del Estado, en el escrito de contestación de la demanda, articula su oposición deduciendo cuatro peticiones, cada una de ellas expuestas con carácter subsidiario de la anterior. Son éstas :

- la total inadmisibilidad del recurso;

- la total desestimación del mismo;

- la declaración de incompetencia para el conocimiento de la ilegalidad planteada sobre el Proyecto 03/94 del Embalse de Biscarrúes y sobre la resolución del Secretario de Estado que aprobó las Bases para el concurso, con desestimación del resto de las pretensiones de la demanda; y

- la declaración de que el proyecto y su aprobación son conformes a Derecho, para el caso de que se conozca esta cuestión, con desestimación de la demanda.

La excepción de inadmisibilidad se intenta sostener razonando que el acto aquí directamente impugnado, el Acuerdo del Consejo de Ministros, es una simple autorización al órgano de contratación, esto es, una forma habilitante o presupuesto exigido para la actuación del órgano de contratación.

Con esa base se le atribuye el carácter de acto de trámite y se defiende la procedencia da aplicar al presente recurso jurisdiccional la causa de inadmisibilidad establecida en el artículo 69.c), en relación con el 25, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa -LJCA de 1998.

Por lo que más concretamente se refiere al Proyecto Técnico 03/94, se rechaza la tesis de la parte demandante de que pueda considerarse aprobado tanto por el Acuerdo del Consejo de Ministros directamente impugnado como por la Resolución de 4 de febrero de 2000 de la Dirección General de Obras Hidráulicas que obra en el expediente.

Se defiende igualmente que esta última Resolución, así como aquellos otros actos administrativos resolutorios emanados en función de competencias diferentes, tienen o tendrán su posibilidad de impugnación propia y autónoma, y también una sede jurisdiccional diferente a la de este Tribunal Supremo.

Se dice que en el procedimiento del concurso hay estos trámites: una apertura de plicas de las ofertas presentadas; la supervisión técnica y económica del proyecto que sea propuesto por la Mesa de Contratación; su aprobación, que es comunicada a los interesados y susceptible de recurso administrativo y contencioso-administrativo; y la adjudicación, también objeto de posible de recurso.

Y en coherencia con esto último, se afirma que las cuestiones referidas al expediente de contratación podrán ser objeto de recurso jurisdiccional ante la Audiencia Nacional cuando el Secretario de Estado y Aguas apruebe el gasto y adjudique el concurso de proyecto y construcción del embalse.

Se completa lo anterior señalando que las cuestiones referidas a la Declaración de Impacto Ambiental, formulada por la Secretaría General de Medio Ambiente mediante resolución de 25 de octubre de 1999 (B.O.E de 16 de noviembre), deben ser planteadas en el recurso contencioso- administrativo que contra esa resolución han interpuesto también los aquí recurrentes y que se tramita ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Al mismo tiempo se recuerda el criterio seguido por la sentencia de 17 de noviembre de 1998 de esta Sala, y con apoyo en el mismo se dice que la Declaración de Impacto Ambiental podrá ser recurrida cuando se apruebe el Proyecto.

El análisis de las cuestiones que plantean ambas partes litigantes exige comenzar con una descripción de las actuaciones que precedieron a ese Acuerdo de 14 de abril de 2000 del Consejo de Ministros que constituye el objeto directo de la impugnación planteada en este proceso.

Partiendo del expediente remitido y de los demás documentos obrantes en la actuaciones, y tomando en consideración la descripción que precede a la propuesta de aprobación del Pliego de bases, la secuencia procedimental se puede resumir en lo siguiente:

1. En marzo de 1994 la Confederación Hidrográfica del Ebro redactó el "Proyecto del Embalse de Biscarrués y variante de carreteras".

   Fue el resultado del "Estudio de alterrnativas de las obras de regulación integral del río Gállego", en el que se concluía que la alternativa óptima era un embalse de 192 Hm3 de capacidad útil, con una presa de núcleo impermeable y espaldones de grava de 65 m de altura.

   También el Pleno de las Cortes de Aragón consideró prioritaria, urgente y necesaria la construcción del Embalse de Biscarrués en el río Gállego.

2. En marzo de 1996 se emitió un informe por el Area de Tecnología y control de Estructuras, que indicaba que las afecciones a que daría lugar una hipotética rotura de la futura presa de Biscarrués hacían que la misma debiera ser clasificada de Categoría A; y también recomendaba que se tuvieran en cuenta los apartados de las conclusiones que incluía.

3. La Dirección General de Obras Públicas sometió al trámite de información pública el Proyecto y su estudio de Impacto Ambiental (los anuncios en los Boletines Oficiales Provinciales de Huesca y Zaragoza se hicieron en agosto y septiembre de 1994).

4. La tramitación anterior dio lugar a un estudio llamado "Estudio Adicional de Impacto Ambiental"; que al ser considerado insuficiente por la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental, motivó la redacción del "Estudio de Viabilidad Económica, Social y Medioambiental de Riegos del Bajo Aragón. Modelización y Análisis del Incremento de Regulación de la intercuenca Gállego-Cinca".

5. El 25 de octubre de 1999 la Secretaría General de Medio Ambiente formuló la declaración de impacto ambiental sobre el "Proyecto del embalse de Biscarrués y variantes de carreteras", que se publicó en el BOE de 16 de noviembre de 1999.

   Esta DECLARACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL (DIA) fue formulada "únicamente a efectos ambientales" (así se decía expresamente) e iba precedida de estas consideraciones:

   "La capacidad de embalse de Riegos de Alto Aragón es escasa para satisfacer la demanda(...).

   Es patente que los Riegos del Alto Aragón han contribuido de manera significativa a asentar la población existente (...).

   Se han analizado seis alternativas de embalse para la regulación de los caudales demandados, concluyendo que el emplazamiento de Biscarrués es geotécnicamente adecuado, no afecta a ningún área de interés natural, lesiona a menor cantidad de servicios y tiene un coste menor que las demás alternativas.

   La inundación del vaso del embalse afecta a un territorio con un desarrollo sostenible basado en la belleza paisajística de un cañón y un tramo de 13 kilómetros de río de aguas bravas que quedarán inundados por el proyecto.

   El turismo, en alza en Biscarrués, es la única alternativa de desarrollo de la zona distinta al regadío (...). Este turismo está ligado a la explotación del tramo fluvial que es el motor de este desarrollo, ya que el tramo fluvial que anegará el embalse se inscribe en un tramo mayor que reúne excepcionales condiciones para que la práctica del «rafting» y otros deportes acuáticos. El área afectada por el embalse se juzga un área turística y recreativa de importancia en Aragón, configurándose como un área natural de esparcimiento de la ciudad de Zaragoza".

   Después de esas consideraciones se declaraba:

   "A la vista de ellas considera que la alternativa del embalse de Biscarrués es ambientalmente viable si se cumple con lo establecido en el estudio de impacto ambiental y en su documento de información adicional en el "Estudio de Viabilidad Económica, Social, y Medioambiental de Riegos del Alto Aragón. Modelización y Análisis del Incremento Regulación en la Intercuenca Gállego-Cinca y, además, las siguientes condiciones (...)".

   Las condiciones de las que se hacía depender la viabilidad ambiental del embalse eran una serie de medidas relativas a la protección y conservación de los suelos y vegetación; para la protección del sistema hidrológico y contra el impacto sobre las aguas; de protección de la fauna; de defensa de la erosión, recuperación ambiental e integración paisajística de la obra; de protección del patrimonio cultural; de seguimiento y vigilancia; y compensatorias incluidas en el Plan de Restitución Territorial. Otras condiciones se referían a la "Documentación adicional" que habría de ser remitida a la Secretaría General de Medio Ambiente antes de la aprobación del Proyecto constructivo; y a la "Definición contractual de las medidas correctoras".

6. En noviembre de 1999 se redactó el Pliego de bases Técnicas para el Proyecto, que acompañó como Anejos estos documentos:

   Anejo nº 1. Proyecto 3/94 declave 09.127.160/2111 - Embalse de Biscarrués y variante de carreteras. T.M. de Biscarrués (Huesca).

   Anejo nº 2. Información Adicional al E.I.A de enero de 1996.

   Anejo nº 3. Addenda 11/99 al Proyecto 03/94.

   Anejo nº 4. Pliego de bases para la redacción del "Plan de Restitución Territorial del entorno del embalse de Biscarrués.

   Anejo nº 5. Declaración de Impacto Ambiental.

7. La resolución de 4 de febrero de 2000 del Secretario de Estado de Aguas y Costas aprobó, entre otras cosas, lo siguiente:

   1) El Pliego de bases para el concurso de proyecto y construcción de la presa; addenda al mismo con medidas correctoras de impacto ambiental; y plan de restitución territorial de su entorno; por su presupuesto indicativo de ejecución por contrata de 19.127.347.106 pts (I.V.A incluido del 16 %).

   2) Licitar las actuaciones por el sistema de concurso de Proyecto y obra, "de conformidad con las condiciones del Pliego aprobado".

8. La resolución de 4 de febrero de 2000 del Director General de Obras Hidráulicas y Calidad de las Aguas, actuando por delegación (con cita de la resolución de 9 de noviembre de 1996), decidió:

   1. ) Aprobar el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que había de regir la contratación de las obras comprendidas en el Pliego de bases para el Concurso de Proyecto y Construcción del embalse de Biscarrués y variantes de Carreteras. T.M. de Biscarrués (Huesca).

   2. ) Aprobar el expediente y disponer la apertura del procedimiento de adjudicación mediante concurso abierto de proyecto y obra, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 70, 74, 75 y 86 a) de la LCAP.

9. El Acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de abril de 2000 autorizó la celebración del contrato de obras correspondiente al "CONCURSO DE PROYECTO Y CONSTRUCCIÓN DEL EMBALSE DE BISCARRUÉS. PROVINCIA DE HUESCA", "en cumplimiento de lo establecido en el artículo 12.2 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas".

Una vez descrita la secuencia procedimental anterior, deben también destacarse, por ser relevantes para lo que se discute, algunos de los puntos o apartados contenidos en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que fue aprobado para que rigiera el Concurso. Así:

- El apartado "1.1 Objeto del contrato" establece que será la redacción del proyecto y la ejecución de la obra (...) conforme al Pliego de Bases Técnicas aprobado por la Administración.

- El apartado "2.3. Contenido de las Proposiciones" dispone que estas se presentaran en tres sobres; y que el número 1 recogerá la documentación administrativa, el número 2 la documentación técnica y las referencias profesionales, ambientales y técnicas de los medios que el licitador aplicará a la obra así como el correspondiente proyecto de construcción de la obra y el número 3 la propuesta económica.

- El apartado "2.6 Adjudicación" es del siguiente tenor:

El Organo de Contratación, a la vista del acta elevada por la Mesa (...) tendrá la facultad de optar por adjudicar el contrato a la proposición más ventajosa (...) o por declarar desierto el concurso motivando su resolución con referencia a los criterios de adjudicación del concurso que figuran en este Pliego. PREVIAMENTE LA ADMINISTRACION DEBERA INFORMAR Y APROBAR EL PROYECTO SELECCIONADO.

El planteamiento del litigio y la exposición de los antecedentes que se ha hecho en los fundamentos anteriores pone de manifiesto que la primera cuestión que ha de abordar la Sala es la de la naturaleza que se ha de reconocer al Acuerdo del Consejo de Ministros que directamente se impugna en este proceso.

Lo que más en concreto debe ser decidido es si este concreto acto administrativo es susceptible de impugnación y, en el caso de que lo sea, si le pueden ser reprochados todos los motivos de impugnación que plantean los Ayuntamientos demandantes.

Para ello debe destacarse que en la actuación contractual de la Administración pública son de diferenciar dos aspectos: el estrictamente administrativo y el financiero; el primero está representado por todos los actos directamente dirigidos a definir el objeto y contenido del vínculo contractual, así como a su perfección, y el segundo lo constituyen los actos de autorización y aprobación del gasto publico que resultan necesarios para el cumplimiento del contrato.

Por regla general, la decisión final sobre ambos aspectos corresponde al órgano de contratación y se plasma en la resolución que, poniendo fin al expediente, lo aprueba, dispone la apertura del procedimiento de adjudicación y aprueba también el gasto (art. 70 de la LCAP).

Pero hay una regla excepcional, contenida en el artículo 12.2.a) de la LCAP y aplicable a los contratos cuyo presupuesto alcance o rebase un determinado importe económico, que exige una previa autorización del Consejo del Ministros; autorización que, según lo dispuesto en este último precepto "se producirá con carácter previo a la aprobación del expediente de contratación que, al igual que la aprobación del gasto corresponderá al órgano de contratación".

Lo que acaba de exponerse revela que esa autorización del Consejo de Ministros está limitada al aspecto financiero del contrato y no se pronuncia sobre los demás elementos del expediente de contratación, pues la competencia para la aprobación de este último continúa residenciada en el órgano de contratación.

Y la consecuencia que de ello se deriva es que ese acto del Consejo de Ministros es ciertamente susceptible de impugnación autónoma (su pronunciamiento no puede ser ignorado por el órgano de contratación) , pero dicha impugnación ha de quedar circunscrita a esa decisión financiera en la que agota su virtualidad.

Lo que antecede impone la desestimación de la excepción de inadmisibilidad total opuesta por el Abogado del Estado y obliga ya a rechazar gran parte de los motivos de impugnación que han sido esgrimidos para intentar sostener la nulidad de ese Acuerdo del Consejo de Ministros que directamente se impugna en el presente proceso.

De manera más concreta, han de ser rechazados los motivos de impugnación de ese segundo bloque que antes se enunció y de los que se dio cuenta en el FJ cuarto anterior. La razón de que así deba ser es que son ajenos al pronunciamiento financiero en que se agotó la autorización del Consejo de Ministros, al ir referidos al proyecto a que se refería el expediente de contratación, o a la Declaración de Impacto Ambiental que precedió e ese expediente.

También han de ser rechazados algunos de los motivos de impugnación del primer bloque (reseñados en el FJ tercero), por ser igualmente ajenos a esa autorización financiera en que se agota el Acuerdo del Consejo de Ministros y estar referidos a los aspectos administrativos cuya decisión corresponde en exclusiva al órgano de contratación. Así sucede con el que denuncia la incompetencia del órgano que aprobó el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y el expediente y dispuso la apertura del procedimiento de adjudicación; y también con el motivo que cuestiona la decisión de que la licitación se haga por el Sistema de Concurso de Proyecto y Obra.

Todo lo cual delimita como único motivo de impugnación pendiente de examinar y decidir el que se refiere directamente a esa decisión financiera en que se concreta la autorización del acuerdo del Consejo de Ministros.

Se trata de la impugnación que se articula en el apartado III de los Fundamentos de Derecho de la demanda, que denuncia la infracción de los principios de eficiencia en la asignación y gestión de recursos públicos [(artículo 3.2.b) de la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado -LOFAGE-]; de eficacia y sometimiento de los recursos al interés general (artículo 128.1 de la Constitución CE); y también la infracción del principio de sometimiento y servicio con objetividad de la Administración pública a los intereses generales.

El argumento principal de ese motivo de impugnación, al que según lo dicho debe circunscribirse el litigio, es que el acto aquí directamente atacado no realiza ningún análisis coste-beneficio de la actuación proyectada y, por esta razón, infringe todos esos principios cuya vulneración es invocada para dar sustento a la impugnación.

Se intenta reforzar o subrayar lo anterior aduciendo un estudio que constituyó una tesis doctoral (acompañado como documento adjunto a la demanda) y, más en particular, los resultados o conclusiones que en él se incluyen desde esa perspectiva de análisis coste-beneficio.

Sin embargo, la omisión que se denuncia no resulta justificada y tampoco hay razones que permitan declarar que la decisión financiera del Consejo de Ministros merezca esos reproches jurídicos que se le dirigen.

La Abogacía del Estado rebate eficazmente esta impugnación y las razones que para ello esgrime merecen ser atendidas (como se viene a hacer a continuación).

La secuencia procedimental que fue descrita en el anterior FJ sexto revela que, después de haber sido sometido el inicial Proyecto a información pública, fue realizado un Estudio de Viabilidad Económica Social y Medioambiental de Riegos del Bajo Aragón; por lo que debe descartarse que el acto del Consejo de Ministros haya sido realizado sin la existencia de un previo análisis coste-beneficio referido a la actuación que autoriza.

A ello ha de sumarse -como declara el Abogado del Estado y se recuerda en la propia demanda- que la obra del embalse de Biscarrués fue declarada de interés general para el Estado en virtud del Real Decreto-Ley 3/1992.

Una y otra cosa desplazan ya el debate a las siguientes cuestiones: ha de decidirse si hay razones de beneficio social o económico que, desde la perspectiva de los principios de eficacia administrativa y servicio a los intereses generales (art. 103 CE), justifiquen la decisión financiera que comporta la autorización del Consejo de Ministros; y ha de resolverse también si los resultados perseguidos con la actuación cuya financiación se autoriza justifican, desde la perspectiva del principio de eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos (artículo 3.2.b) de la LOFAGE) , el concreto importe económico autorizado.

Ninguna de estas últimas cuestiones merece una respuesta favorable a la tesis de los demandantes.

Ambas cuestiones entrañan, como es fácil advertir, un juicio de valor que tiene algún rasgo técnico pero en el que son mucho más predominantes los elementos y factores de oportunidad política. Lo cual significa que, salvo que se demuestre su muy ostensible irracionalidad o inequívoco desacierto técnico, ha de darse primacía a lo decidido por el Gobierno, y tanto por el plus de representatividad democrática que ostenta como por estar inmersa la decisión en el ámbito de la función ejecutiva que constitucionalmente tiene atribuida (art. 97 CE); legitimidad democrática que, además, en el caso aquí enjuiciado, se ve reforzada por lo establecido en ese Real Decreto Ley 3/1992 antes mencionado.

En las presentes actuaciones no hay base, pues, para esa máxima descalificación técnica que podrían invalidar el acto impugnado. Se ha aportado una prueba que exterioriza una discrepancia con los estudios e informes realizados en el seno de la Administración, pero que no permite llegar a la segura convicción del ostensible desacierto a que se ha hecho referencia.

Lo que antecede debe completarse subrayando que la secuencia procedimental que fue descrita en el FJ Sexto pone de manifiesto que el Acuerdo del Consejo de Ministros no estuvo referido al gasto o financiación de un Proyecto ya confeccionado.

Hubo ciertamente un Proyecto inicial, pero después, a resultas de los avatares de su tramitación, se optó por la confección de un nuevo Proyecto; y para ello se redactaron unas bases técnicas, y posteriormente se inició un expediente para la contratación conjunta de la redacción del proyecto y la ejecución de la obra "conforme al Pliego de Bases Técnicas aprobado por la Administración".

Debe también resaltarse lo que antes se expresó (FJ séptimo) sobre el Pliego de Cláusulas Administrativas aprobado para que rigiera el concurso; esto es, que en el apartado dedicado a la adjudicación se estableció que previamente la Administración deberá informar y aprobar el Proyecto seleccionado.

Finalmente, debe recordarse que la sentencia de la Sección Tercera de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1998 ha afirmado que la Declaración de Impacto Ambiental (DIA) participa de la naturaleza de actos de trámite o no definitivos.

De dicha sentencia tiene interés transcribir aquí lo siguiente:

"CUARTO.- Se trata pues de analizar la naturaleza jurídica de la Declaración de Impacto Ambiental, para lo cual conviene ante todo contemplar su regulación en el Derecho Comunitario y en las normas de nuestro Derecho Interno que han hecho transposición de sus determinaciones.

1. La Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas 85/337/CEE, de 27 de junio de 1985, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente, no impone a los Estados miembros un tratamiento jurídico- procesal de tales evaluaciones que permita su control jurisdiccional autónomo o desligado del que quepa abrir contra la resolución autorizatoria del proyecto; ni impone tampoco lo contrario. La autonomía procesal de los Estados miembros en ese aspecto queda incólume, limitándose las obligaciones que el Derecho Comunitario les impone, en lo que ahora importa, al necesario sometimiento de determinados proyectos a una previa evaluación de su repercusión sobre el medio ambiente, y a la necesaria toma en consideración de ella en el marco del procedimiento de autorización. Destaca aquélla en consecuencia, como es lógico, la relación existente entre la evaluación y la toma de decisión sobre la realización del proyecto, haciéndolo en términos suficientemente indicativos del carácter instrumental o medial de la primera respecto de la segunda. Así, su artículo 1º, número 2, advierte que por "autorización" ha de entenderse "la decisión de la autoridad o de las autoridades competentes que confiere al maestro de obras el derecho a realizar el proyecto"; y dispone en su artículo 2º, número 1, párrafo primero, que "los Estados miembros adoptarán las disposiciones necesarias para que, antes de concederse la autorización, los proyectos que puedan tener repercusiones importantes sobre el medio ambiente, en particular debido a su naturaleza, sus dimensiones o su localización, se sometan a una evaluación en lo que se refiere a sus repercusiones"; en el número 2 del mismo artículo que "la evaluación de las repercusiones sobre el medio ambiente podrá integrarse en los procedimientos existentes de autorización de los proyectos en los Estados miembros o, a falta de ellos, en otros procedimientos o en los procedimientos que deberán establecerse para satisfacer los objetivos de la presente Directiva"; y en el artículo 8º que "las informaciones recogidas de conformidad con los artículos 5º, 6º y 7º deberán tomarse en consideración en el marco del procedimiento de autorización". Además de lo anterior, no puede por menos de observarse que la Directiva se refiere reiteradamente a la idea o concepto de evaluación, en el que no integra un componente de decisión propiamente dicha; y que cuando se detiene a contemplar la intervención de "las autoridades que puedan estar interesadas en el proyecto, debido a su responsabilidad específica en materia de medio ambiente", lo que impone a los Estados miembros es el deber de que adopten las medidas necesarias para que dichas autoridades "tengan la posibilidad de dar su dictamen sobre la solicitud de autorización" (artículo 6.1).

2. La transposición de dicha Directiva a nuestro Derecho interno se llevó a cabo a través del Real Decreto Legislativo número 1302/1986, de 28 de junio, de Evaluación de Impacto Ambiental, cuya normativa se desarrolla en el Reglamento para su ejecución, aprobado por Real Decreto número 1131/1988, de 30 de septiembre. De ese conjunto normativo fluye la idea de que la Evaluación de Impacto Ambiental (EIA, en lo sucesivo) constituye una técnica singular que introduce la variable ambiental en la toma de decisiones sobre los proyectos con incidencia importante en el medio ambiente (preámbulo del Real Decreto Legislativo en el inciso primero de su párrafo segundo), que supone y garantiza una visión más completa e integrada de las actuaciones sobre el medio en que vivimos (preámbulo del Real Decreto, en su párrafo segundo) y, en definitiva, una mayor reflexión en los procesos de planificación y de toma de decisiones (ídem); se trata de tener en cuenta a priori las incidencias que puedan derivarse de los procesos técnicos de planificación y de decisión, de tal manera que no se ejecute ninguna actividad que conlleve incidencias notables, sin que previamente se haya realizado un estudio evaluatorio de las mismas (preámbulo de la norma reglamentaria, en su párrafo tercero). De esa técnica evaluatoria, de la EIA, forma parte, a modo de precipitado, la Declaración de Impacto Ambiental (DIA en lo sucesivo), en la que se plasma un juicio prospectivo, técnico y jurídico, de la Autoridad competente de medio ambiente, que determina, en relación con un proyecto dado, y a los solos efectos ambientales, si su realización es o no conveniente y, en caso afirmativo, las condiciones que deban establecerse en orden a la adecuada protección del medio ambiente y los recursos naturales (v. Real Decreto Legislativo en su artículo 4.1, y Real Decreto en sus artículos 16 y 18, así como el concepto técnico que sobre ella incluye éste en su anexo 1). Pero además, de aquel conjunto normativo deriva también otra idea acerca de cual sea la funcionalidad procedimental y la eficacia jurídica de ese "juicio" o DIA; ésta ha de ser remitida a la Autoridad competente sustantiva, es decir, al órgano de la Administración que ha de dictar la resolución administrativa de autorización del proyecto (artículo 19 del Real Decreto), ha de hacerse pública en todo caso (artículo 4.3 del Real Decreto Legislativo), y si en el procedimiento de otorgamiento de la autorización sustantiva está prevista la previa notificación de las condiciones al peticionario, ésta se hará extensiva al contenido de la Declaración de Impacto (artículo 21 del Real Decreto); sin embargo, la Autoridad competente sustantiva, lejos de quedar absolutamente vinculada por aquel juicio, puede discrepar de él en cualquiera de los aspectos que lo integran, esto es, tanto en el aspecto referido a la conveniencia de ejecutar el proyecto, como en el del contenido del condicionado al que haya de sujetarse (artículo 20 del Real Decreto); discrepancia que, de producirse, será resuelta por el Consejo de Ministros o por el órgano de gobierno de la Comunidad Autónoma correspondiente, según cual sea la Administración Pública donde resida la competencia sustantiva para la realización o autorización del proyecto (artículos 4 y 5 del Real Decreto Legislativo y 20 del Real Decreto).

Resultan así, de aquel conjunto normativo, dos conclusiones que en buena lógica parecen imponerse, importantes sin duda para decidir sobre la cuestión que se examina: una de ellas es que la DIA no se configura propiamente como un acto autorizatorio más, que en concurrencia con otro u otros haya de obtenerse para que el proyecto pueda ser llevado a cabo; éste, en lo que ahora importa, queda sujeto a un único acto autorizatorio que integrará en su contenido las determinaciones de la DIA o del Consejo de Ministros u órgano de gobierno de la Comunidad Autónoma, según que no exista o exista aquella discrepancia (son las condiciones medioambientales que al final resulten, bien directamente de la DIA, bien de la decisión resolutoria de la discrepancia, las que han de formar un todo coherente con las exigidas para la autorización del proyecto -art. 18.2 del Real Decreto- y las que tendrán el mismo valor y eficacia que el resto del condicionado de la autorización -art. 27 de dicha norma reglamentaria-); y otra, que el contenido de la DIA no constituye, por tanto, la decisión última de la Administración, ni acerca de la conveniencia de ejecutar el proyecto, ni acerca tampoco de las condiciones medioambientales a que haya de sujetarse. En la misma línea, no parece que deba olvidarse como elemento interpretativo, pese a su menor valor, el término de "trámite" que en varias ocasiones se emplea en aquel Real Decreto Legislativo para referirse a la EIA; así, en el párrafo penúltimo del preámbulo, en el artículo 9.1 y en la Disposición Adicional Segunda.

La precisión del significado que en nuestro Derecho interno haya de atribuirse al procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental y al acto administrativo de Declaración de Impacto Ambiental, se ve también esclarecido a través de la doctrina del Tribunal Constitucional recogida en su reciente sentencia número 13/1998, de 22 de enero, resolutoria de un conflicto positivo de competencia promovido por el Gobierno Vasco en relación con determinados artículos del Real Decreto 1131/1988. Así, se lee en ella (Fundamento Jurídico 4) que la finalidad propia de la evaluación de impacto ambiental "es facilitar a las autoridades competentes la información adecuada, que les permita decidir sobre un determinado proyecto con pleno conocimiento de sus posibles impactos significativos en el medio ambiente"; entre los varios modelos posibles que existen para trasponer la Directiva 85/337/CEE (se añade en el FJ 6), la normativa estatal "ha elegido establecer que la evaluación de impacto ambiental se formule en dos momentos sucesivos: en un primer momento, un «órgano ambiental» distinto del órgano competente para aprobar o autorizar el proyecto debe emitir una «declaración de impacto ambiental»; en un segundo momento, el órgano con competencia sustantiva sobre el proyecto decide si conviene realizar la obra, instalación o actividad y, en caso afirmativo, fija las condiciones en que aquélla debe realizarse para salvaguardar el medio ambiente y los recursos naturales. En caso de discrepancia entre el órgano ambiental y el órgano competente sobre el proyecto, decide el Consejo de Ministros o el órgano que resulte competente en cada Comunidad Autónoma"; "la evaluación de impacto ambiental (FJ 7) es una técnica transversal, que condiciona ... la práctica totalidad de la actuación ... que se materializa físicamente ... (y) no puede caracterizarse, por consiguiente, como ejecución o gestión en materia de medio ambiente. La finalidad, contenido y efecto de la norma básica estatal conduce a que todas las Administraciones públicas valoren el medio ambiente cuando ejercen sus competencias sobre cualquiera de las obras, instalaciones u otras actividades de su competencia"; la Administración competente para realizar o autorizar el proyecto (FJ 8), "está ejerciendo sus competencias sectoriales propias cuando ... formula la declaración de impacto ambiental, la cual viene a formar parte de la autorización final del proyecto"; y (FJ 13) "siendo la evaluación de impacto ambiental un trámite de cumplimiento obligado en todos los proyectos comprendidos en el anexo del Real Decreto Legislativo...". Es más, de los dos votos particulares que acompañan a la sentencia, el discrepante, en la medida en que resalta cual es la razón de la discrepancia, ilustra también sobre el significado o sentido de la opinión mayoritaria del Tribunal, pues en él, en concreto al analizar la conexión procedimental entre la evaluación ambiental y los actos finales de aprobación o autorización del proyecto, se lee lo siguiente: "no existe a mi juicio -y creo que es aquí donde se produce la discrepancia más sustancial con la mayoría que ha votado a favor de la Sentencia- una relación de accesoriedad entre lo ambiental (secundario) y la autorización administrativa autorizatoria (principal)"; "no es aceptable, en consecuencia, degradar al simple y formalizado trámite de un informe o dictamen, recabado por vía de consulta por el Ente autorizante o de competencia sustantiva, lo que es en rigor una actuación que incumbe al Ente público que tiene a su cargo las actuaciones de gestión o ejecución en materia de protección medioambiental".

Lo expuesto conduce a entender que nuestro Legislador optó por configurar la DIA como un acto administrativo que, no obstante su esencialidad, participa de la naturaleza jurídica propia de los actos de trámite, o no definitivos, pues su funcionalidad es la de integrarse en el procedimiento sustantivo, como parte de él, para que sea tomado en consideración en el acto que le ponga fin, el cual sin embargo no queda necesariamente determinado -ni en el sentido de la decisión, autorizatoria o denegatoria, ni en el del contenido de las condiciones de protección medioambiental- por la conclusión o juicio que en aquella se haya alcanzado. Su carácter instrumental o medial con respecto a la decisión final, y su eficacia jurídica, no permiten conceptuarla como una resolución definitiva, directamente impugnable en sede jurisdiccional. Ni tampoco conduce a ello el que la DIA sea el precipitado de unos trámites precedentes (iniciación, consultas, información al titular del proyecto, estudio de impacto ambiental, información pública, informes) ordenados procedimentalmente, pues todo ello constituyen meras secuencias lógicamente necesarias o convenientes para la formación del juicio en que la DIA consiste, que no transforma su naturaleza jurídica. Ni su enorme transcendencia, también predicable de otros dictámenes, como es obvio. Ni la especialización del órgano que la emite, por la misma razón. Ni su carácter de órgano no consultivo, pues esta nota o elemento no determina por sí sola la naturaleza jurídica de la totalidad de los actos que de él puedan emanar".

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, desestimar el recurso contencioso-administrativo, y no son de advertir circunstancias que impongan un especial pronunciamiento sobre costas.