Las ayudas públicas al capital riesgo: nuevas directrices comunitarias
| Autor | Belén García Álvarez |
| Páginas | 295-310 |
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La Comisión Europea se encuentra en un proceso de revisión de la política comunitaria en el ámbito de las ayudas públicas. En particular, en su Comunicación al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones titulado «Modernización de las ayudas estatales en la UE», de 8 de mayo de 2012, COM (2012) 209 final fija un ambicioso plan para modernizar el régimen vigente basado en tres objetivos: promover un crecimiento sostenible, eficiente e inclusivo en el marco de un mercado competitivo; centrar la labor de la Comisión en investigar únicamente los casos con el mayor impacto en el mercado común en estrecha colaboración con los Estados miembros, y fijar de la forma más precisa posible las medidas y condiciones permitidas con el fin de asegurar una toma de decisiones rápida.
Dentro de los distintos tipos de ayudas públicas nuestra atención se centrará en las ayudas al capital riesgo. En particular, la Comisión Europea planteó una consulta pública en julio de 2012 sobre el capital riesgo y las ayudas dirigidas a este tipo de medidas. Posteriormente, la Comisión publicó el 22 de diciembre del pasado año 2102 un documento que revisa la política comunitaria en torno a las ayudas públicas de capital riesgo tomando en consideración las opiniones recibidas a través de la consulta pública realizada y la experiencia acumulada por la Comisión en los casos de ayudas notificadas y evaluadas. Se analiza en dicho documento el régimen vigente en torno a este tipo de ayudas públicas en el Reglamento (CE) núm. 800/2008 de la Comisión, de 6 de agosto de 2008 1, por el que se declaran determinadas categorías de ayuda compatibles con el mercado común en aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado (en adelante, RGEC) 2, así como en las Directrices comunitarias sobre ayudas estatales y capital riesgo para pequeñas y medianas empresas, de 18 de agosto de 2006 3, reseñando sus aciertos y sus carencias y proponiendo cambios de lege ferenda. Después de este proceso de consulta y de revisión, la Comisión Europea ha publicado una Comunicación que aprueba las Directrices sobre ayudas públicas para promover las inversiones de capital riesgo 4, de 15 de enero de 2014 (en adelante, nuevas Directrices) 5, que entrarán en vigor el 1 de julio de 2014, cuyo contenido será el objeto central de este trabajo 6.
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Se analizará en primer lugar la noción jurisprudencial de ayudas públicas, que ha sido en gran medida perfilada por la Jurisprudencia comunitaria. En particular, se incidirá en el principio del inversor en la economía de mercado, porque éste es un aspecto especialmente importante en relación con los instrumentos de capital riesgo, en los que no es tan sencillo determinar en ocasiones si la transferencia de fondos públicos supone o no una ventaja económica para los implicados. Seguidamente se hará referencia a su ámbito de aplicación. A continuación, se examinarán los principios que deben cumplir este tipo de medidas públicas para poder ser compatibles con el mercado común conforme a las mismas. Finalmente se expondrán unas conclusiones sobre la aprobación de estas nuevas Directrices.
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N oción de ayudas públicas. En particular, el principio del inversor en la economía de mercado
Ante una posible medida que adopte un Estado miembro de capital riesgo, hay que determinar primero si realmente es una ayuda pública o no. Se consideran ayudas públicas «... Las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones...» (art. 107.1 TFUE). Las ayudas pueden tener diversas formas jurídicas, el beneficio puede establecerse por medio de una medida legislativa, reglamentaria o administrativa. La Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha perfilado los elementos que componen la noción de ayuda pública 7. La ayuda debe suponer una ventaja económica para su receptor que no habría obtenido de otro modo en condiciones normales de mercado; con independencia del método o instrumento empleado, debe producirse una transferencia de fondos públicos; la ayuda debe tener un carácter selectivo que rompa el equilibrio existente entre determinadas empresas y sus competidores, y finalmente la ayuda debe afectar a los intercambios comerciales entre Estados miembros.
En particular, en relación con las ayudas al capital riesgo hay que detenerse en algunos aspectos que pueden plantear problemas dependiendo de la medida adoptada por el Estado. Las ayudas al capital riesgo suponen medidas complejas que involucran a tres categorías de sujetos que conviene diferenciar. Por una parte, debe aludirse a los inversores u operadores económicos 8, que invierten recursos propios y tiene que haber, al menos, uno de carácter privado 9; por otra,
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se encuentran las empresas elegibles o beneficiarias de las inversiones; y, por último, los intermediarios financieros y/o sus gestores. Por ello, hay que tener en cuenta si los intermediarios financieros y/o los inversores se benefician o no de la ayuda pública al capital riesgo o solamente lo hacen las empresas elegibles o beneficiarias 10. En esta dirección, es importante tomar en consideración uno de los requisitos del concepto de ayudas públicas, concretamente que la ayuda debe suponer una ventaja económica para su receptor que no habría obtenido de otro modo en condiciones normales de mercado. En otras palabras, si las operaciones que se realizan son normales en el mercado en cuestión, no hay ninguna ventaja económica que no se hubiese conseguido sin la intervención pública, no hay distorsión de la libre competencia en el mercado común y, por tanto, no hay ayuda pública 11. Esta regla común a todo tipo de ayudas públicas se concreta en las nuevas Directrices en relación con las ayudas al capital riesgo 12. Con tal fin, se distingue en función de quienes de los sujetos implicados recibe la ayuda, si son las empresas beneficiarias, así como también los inversores, los intermediarios financieros y/o sus gestores. En cuanto a las empresas beneficiarias, su elección se tiene que basar en criterios comerciales y económicos, los mismos que hubiere tenido en cuenta únicamente un inversor no público. Respecto a los inversores, hay dos aspectos esenciales a tener en cuenta. Primero, tiene que haber inversión privada e independiente de la empresa beneficiaria que sea económicamente significativa, se considera que hay una ayuda pública al capital riesgo si únicamente hay inversión pública o si la inversión privada no es importante 13. Para determinar si la inversión privada es económicamente significativa,
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deberá valorarse el volumen total de la inversión y la Comisión establece un 30 por 100, como porcentaje mínimo general, que resulta criticable precisamente por ese carácter genérico que puede resultar inadecuado en no pocos supuestos.
Segundo, los inversores privados y públicos deberán estar en igualdad de condiciones, esto es, se deberá cumplir la denominada regla pari passu 14. Esto supone que tienen que estar sometidos a los mismos riesgos y recompensas o beneficios los inversores privados y los inversores públicos y que la inversión se tiene que realizar simultáneamente, ya que la mera demora en el pago por parte del inversor privado, ya supondría otorgarle una ventaja económica. En este sentido, sí se permite que el inversor público pueda estar en una situación más ventajosa, siempre que el inversor privado no obtenga ninguna ventaja, esto es, que no se trate de compensar una ventaja directa y clara para el inversor público con una ventaja indirecta al inversor privado.
Finalmente, el intermediario financiero y/o sus gestores, si no son entidades públicas, deberán haber sido designados por medio de un proceso de selección abierto, transparente, no discriminatorio y objetivo, o tendrán que recibir una remuneración por sus servicios que refleje completamente las condiciones habituales en el mercado. Si no es así, se tendrá que valorar si el intermediario recibe ayudas públicas o no 15. Esta segunda opción será la única posible, para superar este test del inversor en la economía de mercado, si el intermediario es público y no ha sido designado conforme a un proceso de selección con las características señaladas anteriormente. En cualquier caso, si el intermediario es público, deberá ser gestionado con arreglo a criterios comerciales y con idéntico criterio se deberán adoptar las decisiones de inversión y la elección de los inversores. Se trata, en definitiva, de excluir cualquier posibilidad de intervención del Estado en la gestión diaria de la entidad. En cualquier caso, el hecho de recibir comisiones o ventajas adicionales por el volumen de las transacciones económicas realizadas por parte del intermediario financiero y/o sus gestores no supone automáticamente que haya ayuda pública, ya que se considera un mero efecto secundario. Se debería haber añadido en las nuevas Directrices que esto será así si no suponen al final unos ingresos adicionales a los que se hubiesen recibido conforme a las condiciones habituales en el mercado, de forma similar a lo que se precisaba en torno a la remuneración que podían percibir los intermediarios financieros por la prestación de sus servicios.
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Á mbito de aplicación y exclusiones de las nuevas Directrices
Las ayudas públicas, si no se puede beneficiar de la regla de minimis, deberán satisfacer todas las condiciones que requiere el RGEC para poder beneficiarse de una exención por categorías. Si las ayudas públicas al capital riesgo no cumplen con las condiciones...
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