Efectos jurídicos de los avances tecnológicos en la definición de las entidades de crédito
| Autor | Carmen Rojo Álvarez-Manzaneda |
| Cargo | Profesora Doctora de Derecho Mercantil |
I. Introducción
Junto a las revoluciones producidas por la escritura y la imprenta, las innovaciones ocasionadas por la ordenación electrónica de los datos han sido uno de los cambios que en mayor medida han incidido en la historia del Derecho1.
En efecto, los modernos sistemas de almacenamiento y comunicación de la información han producido una transformación en los métodos tradicionales de operar en el mundo jurídico que queda reflejado, tanto en las negociaciones cuyo objeto viene constituido por un bien o servicio informático, es decir, aquellos en los que la prestación por lo menos de una de las obligaciones principales consiste en una prestación informática, como en la realización de la contratación a través de bienes informáticos, esto es, atendiendo a la formación de los contratos e incluso de algunos aspectos de su ejecución a través del ordenador, de servicios telemáticos interactivos, mercados informáticos de adquisición de valores o transferencias electrónicas de fondos en orden al pago de obligaciones2.
Así pues, y como reflejo de este último aspecto, se ha producido a través de lo que se ha venido a denominar como dinero electrónico o virtual, la sustitución electrónica del dinero en efectivo, y de esta forma, el cambio de las monedas y billetes de banco que operaban en los sistemas de cambio tradicionales, por la disposición de unos fondos previamente adquiridos, almacenados en un soporte informático, y aceptados como medio de pago.
Ante esta nueva situación económica y social, y dado que el derecho es para la vida, para esta vida de ahora se ha puesto de manifiesto la necesidad de tener que proceder a efectuar una profunda revisión de algunos conceptos jurídicos tradicionales que convivían pacíficamente en el mundo del derecho a través del tiempo para que fuesen reelaborados en clave informática.
Uno de estos conceptos jurídicos afectados ha sido el de la definición de las entidades de crédito, dado que el impacto ocasionado por la utilización de nuevas tecnologías ha motivado la intervención del legislador para incorporar al término la actividad de emisión y gestión del dinero electrónico.
Pero ahora bien, lo anterior plantea el debate sobre si tal revisión viene a ocasionar ciertos desfases con la esencia propia de la construcción legal sobre la que se asentaba previamente el legislador para definir a las entidades de crédito, o bien, si atiende a convivir pacíficamente junto a las tradicionales características que permitían identificarlas, y así pues, se expone la necesidad de tener que analizar cuales son las consecuencias jurídicas que acarrea la nueva lectura del término en clave informática.
Es por todo ello por lo que a resolver la citada controversia irán dirigidas las siguientes líneas.
II. El concepto de entidad de crédito: su evolución hasta la Ley de medidas de reforma del sistema financiero de 22 de noviembre de 2002.
Presidida por el principio de especialización entre los bancos de emisión y de descuento, dedicados a la creación de dinero papel y a la financiación a corto plazo, y unas sociedades de crédito, que centradas en los préstamos a medio y largo plazo en la promoción industrial y en las operaciones conexas de intermediación financiera competían con bancos comerciales carentes del privilegio de emisión de obligaciones a corto plazo, se configuró la primera ordenación sistemática detentada en la operatoria bancaria mediante la Ley de bancos de emisión y la Ley de sociedades de crédito, ambas con fecha de 28 de enero de 1856, en las que no se reconocía todavía desde una forma nominal un tratamiento uniforme que englobase el pluralismo institucional existente en el sector crediticio.
Posteriormente, la Ley de 19 de octubre de 1869, al reconocer la incompatibilidad existente entre la intensa intervención en el crédito y la banca con los principios liberales de la revolución de 1868, difuminó aquellas distinciones, permitiendo así, el desarrollo de entidades de carácter universal con una especialización sólo vocacional3, y de tal forma, el reconocimiento a través de la fórmula “empresa bancaria” de un tratamiento uniforme para las distintas categorías que operaban el tal sector del mercado financiero.
A continuación, el Código de Comercio de 1885, ensayó un sistema de banca especializada en torno a las compañías de crédito y los bancos de emisión y descuento que no hizo sentir su influencia en el desenvolvimiento de las empresas bancarias4 tanto por sus deficiencias técnico-jurídicas como por la ausencia de voluntad política en su aplicación. Así pues, y amparados por la libertad de comercio y asociación, se convirtieron en realidad viva y fecunda unos bancos mixtos que quedaron constituidos al margen de toda intervención administrativa hasta que la Ley de ordenación bancaria, de 29 de Diciembre de 1921, estableció una conciencia corporativa de carácter disciplinario, que excluyó expresamente del concepto de empresa bancaria a las cajas de ahorro5, y que modificado por el Real Decreto de 25 de mayo de 1926 e interrumpido por la guerra civil española, resultó progresivamente sustituido por la intervención administrativa, a partir de 19366.
De este modo, se llegó a la vigencia de la Ley de ordenación bancaria, de 31 de Diciembre de 1946, que al otorgar en su art. 37 7 una plena descripción de la actividad desarrollada por los bancos mixtos advirtiendo la distinción entre las actividades propias de la intermediación en el crédito que tipifican al banco y otras auxiliares o de servicios, permitió, dada la forma abierta de su enunciación, ampliar la operatividad de la banca. Pero además, de tal articulado también se atiende a reflejar el precedente de la construcción de la noción de entidad de crédito, dado que aunque no se daba la entrada a otras entidades diferentes de los bancos, e incluso de entre éstos se efectuaba la distinción entre los bancos oficiales, regidos por disposiciones especialmente dictadas en relación con ellos8 y los privados, aunó a estos últimos en torno a criterios de orden funcional para someterlos a unas mismas normas reguladoras9, y de tal forma, puso de manifiesto que es la banca universal la estructura organizativa más adecuada para acometer un tratamiento uniforme de los intervinientes en el mercado de crédito dado que es la que permite justificar un tratamiento análogo en la realización de las operaciones con el fin de evitar desagravios comparativos que impidan el desarrollo de un adecuado marco concurrencial.
Así, si bien derivado de aquel marco normativo la banca atendió a convertirse en entidades polifacéticas lejanas de la especialización, las críticas a las que fue objeto se constituyeron en la problemática que se trató de afrontar mediante la imposición de un modelo de banca especializada a través de la Ley de bases de ordenación bancaria y del crédito de 14 de abril de 196210, que dio origen a una división del sistema bancario en tres clases de entidades, dado que junto a la tradicional distinción de los bancos mixtos ya constituidos y que siguieron vigentes11, se unieron unos bancos comerciales especializados en la intermediación del crédito indirecto y unos bancos industriales y de negocios que prestaban servicios accesorios, quedando reflejada así, la recepción de un modelo bancario anglosajón ya acogido por la mayoría de los países europeos12. Pero ahora bien, en relación con el tratamiento nominativo que recibieron tales entidades, aunque se continuó haciendo referencia a través de su articulado a los bancos privados, esta mención ya no podía sustentarse en criterios de orden funcional ante la diversidad de clases derivada de su especialización, por lo que se construyó siguiendo tanto caracteres enumerativos de los distintos tipos de bancos, esto es, los bancos mixtos, los bancos comerciales y los bancos industriales y de negocios, como criterios de diferenciación de otras instituciones crediticias, es decir, del Banco central de emisión13, de las entidades oficiales de crédito14, así como de las Cajas de Ahorro y las Cajas Rurales, permitiéndose de tal forma elaborar una noción que resultó objeto de aplicación de normas dirigidas a coordinar y unificar su actuación15 salvo en las particularidades que en base a sus distintas funciones se requerían para cada tipo de banco16.
Pero ahora bien, dado que el marco en el que se desenvolvían las diferentes clases de bancos iba siendo cada vez más uniforme y amplio, y de tal forma, el gravamen de obligaciones a los que quedaban sometidos no ofrecía diferenciación, las razones de su distinción funcional dejaba de tener sentido al tener que vincularse por igual a los mismos límites competitivos con independencia de la operación que se prestase. De esta forma pues, se permite explicar el incremento de funciones que comenzó a efectuase con la Orden de 13 de diciembre de 1966, por la que se ampliaron las clases de actividades de la banca industrial y de negocios, así como con la Orden de 10 de mayo de 1967, por la que se autorizó a los bancos comerciales la extensión de sus facultades operativas, y que concluyó con la plena equiparación funcional entre las distintas clases de bancos en torno al concepto de bancos privados con la Orden Ministerial de 9 de agosto de 197417, que hizo entrar al modelo de especialización bancario en una crisis generalizada18 hasta que quedó confirmado su fracaso y resultó establecido un marco que permitió configurar un sistema despecializado19.
Semejante extensión operativa fue la que vino afectando a las Cajas de Ahorro y las Cooperativas de Crédito. En efecto, si bien en la Ley de bases de ordenación bancaria y del crédito de 14 de abril de 1962, las Cajas de Ahorro y las Cajas Rurales todavía no eran reconocidas como entidades integrantes de la banca privada, y por ello, no recibían la aplicación de las disposiciones legales que afectaban a éstas, si que vinieron a considerarse como instituciones económicas de naturaleza crediticia20 en virtud del...
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