Avances hacia una regulación de la gestación por sustitución en España en base al modelo regulado en el Estado de California
| Autor | María José Cabezudo Bajo |
| Páginas | 59-120 |
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Para satisfacer la intención de formar una familia, desde la década de los setenta y a lo largo del mundo se ha apostado porque las técnicas de reproducción humana asistida (en adelante, TRHA) constituyan herramientas eficaces para hacer frente a los crecientes problemas de infertilidad1.
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Por ello, impulsadas desde muy diversos ámbitos2 y apoyadas por la Sociedad europea de reproducción humana y embriología y las concretas Sociedades estatales de fertilidad, las técnicas de reproducción humana asistida continúan siendo objeto de investigación con el fin de lograr tecnologías cada vez más eficaces con las que solucionar los problemas de fertilidad del mayor número posible de potenciales usuarios de las mismas. Consecuencia de ello es que su uso ha estado y continúa contribuyendo a la configuración de los distintos modelos de familia3, heteroparentales, homoparentales y monoparentales, que coexisten en la actualidad. Podemos afirmar, por ello, que cada vez más, el uso de las técnicas de reproducción humana asistida está incidiendo en los conceptos clásicos del Derecho de Familia, especialmente, en lo relativo a la noción de filiación4.
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Una de tales TRHA es la surrogacy5, cuya evidencia científica y clínica ha sido constatada en Estados, como el de California, donde se utiliza desde hace más de treinta años. El hecho de que constituya una TRHA probada es lo que está posibilitando su regulación de forma gradual a lo largo del mundo. En este sentido, desde que tuvieron lugar los primeros casos de surrogacy6 hasta la actualidad, los Estados han ido regulando esta técnica de reproducción humana asistida, como recientemente ha tenido lugar en países como, Grecia y Portugal e, incluso, en algunos de ellos, como el Reino Unido se están planteando su reforma para hacer más accesible su uso a las personas que tienen problemas de fertilidad. Ante la falta de un mínimo consenso a nivel internacional, por ejemplo, en el marco de la Conferencia Internacional de la Haya, cada Estado ha regulado esta técnica reproductiva como ha considerado más oportuno, en el marco de su política legislativa. En concreto, y siguiendo el Informe de 2012 sobre acuerdos internacionales de subrogación emitido por la mencionada Conferencia Internacional7, pueden distinguirse cuatro grupos de Estados: aquellos que han establecido legalmente la prohibición del con-
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trato de surrogacy; los que no han regulado expresamente la surrogacy pero tampoco la han expresamente prohibido; aquellos que expresamente han permitido y regulado ciertas formas de surrogacy; y, finalmente, los que, con un enfoque más permisivo, incluyen la surrogacy comercial. El hecho de que exista tanta divergencia en la regulación prevista en cada Estado y, en consecuencia, que se estén produciendo casos transnacionales de surrogacy en los que ciudadanos de un Estado donde no está autorizado se desplazan a otro Estado que lo permite y regula para llevar a cabo un proceso de subrogación, ha contribuido a que, en torno a la regulación de la surrogacy, se haya generado un debate doctrinal8 en el que se han planteado y analizado cuestiones esenciales, de esta TRHA, de naturaleza médica, psicológica, ético-jurídica y económica, que denota las muy distintas posiciones desde las que puede enfocarse esta técnica y las diversas posturas a las que se puede llegar.
En este contexto, el legislador español reguló las técnicas de reproducción humana asistida en la Ley 35/1988, de 22 de noviembre y, posteriormente, en la que la sustituyó, la vigente Ley 14/2006, de 26 de mayo sobre técnicas de reproducción humana asistida (en adelante, LTR-HA). En el momento de su aprobación fue considerada una Ley avanzada, pues fue una de las primeras normas que, sobre esta materia, se promulgó en los países de nuestro entorno cultural y geográfico9. Sin embargo, hoy se encuentra superada por los avances en medicina reproductiva, lo que nos lleva a proponer una modificación de la citada LTRHA con el fin de
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incluir, en su caso, las nuevas tecnologías para la reproducción asistida que actualmente se utilizan10. Mientras dicha modificación legislativa no se produzca, son tres las técnicas de reproducción humana asistida autorizadas en el Anexo A de la LTRHA: la inseminación artificial, la fecundación in vitro (en adelante, FIV) e inyección intracitoplásmica de espermatozoides (en adelante, ICSI) con gametos propios o de donante y con transferencia de embriones y, finalmente, la transferencia intratubárica de gametos. Y, ciertamente, gracias a dichas técnicas se han ido resolviendo problemas de infertilidad y, asimismo, y junto con ciertos avances sociales y jurídicos ocurridos en España11, se ha ido posibilitando la consolidación de los tres modelos de familia, heteroparentales, homoparentales y monoparentales que conviven actualmente en España.
No obstante lo anterior, consideramos que esta diversidad familiar no se estará haciendo realmente posible en virtud de las mencionadas técnicas ya previstas y de las tecnologías que, de hecho, se utilizan y que debieran incluirse en la Ley 14/2006 tal y como hemos propuesto anteriormente, si tan sólo la mujer con capacidad para gestar puede ser la receptora de dichas tecnologías reproductivas. Efectivamente, el art. 6 de la citada Ley establece como única usuaria de las técnicas previstas le-galmente a toda mujer, mayor de 18 años, con plena capacidad de obrar y que haya prestado su consentimiento antes de su uso, con independencia de su estado civil u orientación sexual. Si, además, tomamos en cuenta el tipo de técnicas previstas en el Anexo A de la Ley, la conclusión a la que llegaremos es que tan solo podrán hacer uso de tales tecnologías para formar una familia heteroparental, homoparental y monoparental las muje-
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res, o casadas, con un hombre u otra mujer, o no casadas, que, en todo caso, puedan gestar.
Esta concepción tan limitada de quién puede ser usuario de las técnicas reproductivas previstas en la LTRHA podría haberse visto ampliada si, junto con la mera previsión de la gestación por sustitución (en adelante, GS) como una técnica de reproducción asistida más, el legislador español no hubiese establecido la nulidad del contrato de gestación por sustitución en el art. 10 de la derogada Ley 35/1988, de 22 de noviembre y, posteriormente, en la que la sustituyó, la vigente Ley 14/2006, de 26 de mayo, sino su validez y eficacia. Este acontecimiento ha contribuido a abrir un debate doctrinal12 entre los que se manifiestan favorables y los contrarios al tenor literal del citado art. 10. De hecho, debido a la postura favorable de la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de octubre de 2010 sobre el régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución (en adelante, IDGRN 2010), sobre el reconocimiento de la eficacia transnacional de la sentencia de filiación dictada en aquellos Estados donde está autorizada esta técnica reproductiva y a los que acuden multitud de ciudadanos españoles, así como a las recientes sentencias de tribunales españoles y extranjeros sobre la GS, dicha controversia doctrinal en España se ha avivado aún más en los últimos años. En concreto, cabe distinguir dos posturas. En primer lugar, la de aquellos13 que se consideran contrarios a la autorización de esta técnica porque el contrato de gestación por sustitución es y debe ser nulo (art. 10.1 LTRHA), la filiación será determinada por el parto (art. 10.2 LTRHA) y ello no debe ser modificado, lo que fundamentan, entre otros motivos, en que el estado civil es indisponible para los particulares; y en segundo término, la de los14 que defienden la regulación de la GS, entre otros motivos,
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porque haría frente a un problema existente y creciente en nuestra sociedad. Respecto del primer sector, olvidan o desconocen, los que mantienen dicha...
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