STS, 21 de Mayo de 2002

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares conoció del recurso nº 639/94 seguido, como demandante, por el "Banco de Santander, S.A.", representado por el Procurador D. Miguel Socías Rosselló, y asistido por el Letrado D. Julián Carnicero Isern, y como Administración demandada, el Ayuntamiento de Palma de Mallorca, representado por el Procurador D. José Luis Nicolau Rullán y asistido por el Letrado Municipal.

El objeto del recurso era el Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Palma de Mallorca de 19 de diciembre de 1993, por el que se desestimaba recurso de reposición contra el Acuerdo de 27 de octubre anterior por el que se ejecuta aval presentado por la actora en concepto de fianza definitiva de la obra de dotación de servicios de la unidad de actuación 19- 7.

La sentencia dictada con fecha 26 de noviembre de 1996 contenía la siguiente parte dispositiva: "1º) Estimamos parcialmente el recurso. 2º) Declaramos no ser conformes a Derecho y anulamos los acuerdos municipales recurridos en cuanto a que la ejecución del aval prestado por la actora y el requerimiento de ingreso alcance a los 35.000.000 de pesetas, debiendo limitarse dicha ejecución y requerimiento a la cantidad de 12.380.003 pesetas. 3º) Sin costas".

En la sentencia recurrida se reconocen probados los siguientes hechos:

1. En los antecedentes del Acuerdo municipal originario de la Comisión de Gobierno de 27 de octubre de 1993 del Ayuntamiento de Palma de Mallorca se señalaba: "La Unidad de Actuación en suelo urbano nº NUM000 , sita en la calle DIRECCION000 , DIRECCION001 y calle DIRECCION002 de El DIRECCION003 , y cuya actuación urbanística consiste en apertura de viales y ejecución de Espacios Libres cuenta con Proyecto de Espacio Libre Público aprobado el 12 de abril de 1989 y con Proyecto de Dotación de servicios, para el resto de los servicios, aprobado el 26 de abril de 1989. Asimismo cuenta con Estudio de Detalle aprobado el 29 de octubre de 1988. Posteriormente se otorgó licencia para la edificación condicionada de la urbanización simultánea, para lo cual se prestó por parte del promotor, Jardines de ç, un aval bancario del Banco de Santander, por importe de 35 millones de pesetas. Dicho aval fue ingresado en Intervención Municipal en la cuenta de Valores independientes con el nº NUM001 en la partida NUM002 en fecha 28 de marzo de 1990 y figurando inscrito en el Registro Especial de Avales con el número NUM003 ".

2. El referido aval únicamente se refería al proyecto de dotación de servicios, pero no al proyecto de espacio libre público y en él se indicaba: "En los términos y condiciones generales establecidas en la Ley de Contratos del Estado y especialmente en el artículo 375 de su Reglamento a Jardines de Aragón, S.A. con N.I.F. A-07263742 ante el Excmo. Ayuntamiento de Palma de Mallorca, por la cantidad de treinta y cinco millones de pesetas (35.000.000 pesetas), en concepto de fianza definitiva de la siguiente obra: ejecución del Proyecto de Dotación de Servicios de la unidad de actuación 19-7 y consistente en las obras de urbanización, demoliciones, red viaria, red pluviales, red de abastecimiento de agua y red de saneamiento, que ha sido presentada por "Jardines de Aragón, S.A." y redactado por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos D. Jose Carlos y por el Ingeniero Industrial D. Luis Angel . La entidad fiadora se obliga por un período de cinco años a pagar al Ayuntamiento de Palma, dentro de los quince días siguientes al requerimiento que al efecto se haga, la cantidad que se reclame hasta la cifra máxima avalada en el supuesto de que en este tiempo no hubieran sido ejecutadas las obras expresadas, con renuncia expresada a cualesquiera beneficios y en especial al de previa excusión de bienes y queda advertida de que en caso de impago, se seguirá, para su efectividad, la vía administrativa de apremio contra sus bienes".

3. También, en los antecedentes de la resolución municipal originaria -la de la Comisión de Gobierno de 27 de octubre de 1993- se recogía: "En ejecución de la Unidad de Actuación se formalizó en Escritura Pública la Reparcelación voluntaria aprobada definitivamente el 28 de enero de 1993, estando pendiente actualmente de su inscripción en el Registro de la Propiedad. En dicha reparcelación, aparte de realizarse las obligaciones urbanísticas de cesiones obligatorias y gratuitas por parte de la totalidad de los propietarios de la Unidad de Actuación, se asume por uno de ellos, IRCO BALEARES, S.A., el compromiso de sufragar el coste de ejecución de las obras de urbanización para el caso de que fuera necesario, en lo que exceda de la cantidad afianzada por JARDINES DE ARAGON, S.A. El coste de las obras que quedaban por realizar era de 44.461.690 pesetas según informe técnico del Servicio de Coordinación de fecha 29 de abril de 1993".

4. Practicada en el juicio prueba pericial a propuesta del Ayuntamiento respecto a las obras pendientes de realizar en febrero de 1994, los tres Arquitectos Superiores intervinientes, conjuntamente, señalan que la valoración de la ejecución material de las mismas sólo alcanzaba la cantidad de 19.275.924 pesetas, ascendiendo en contrata a la cantidad de 27.543.765 pesetas.

   Pues bien, con relación al informe de los arquitectos Sr. Jose Ignacio y Sr. Luis María , los peritos aclararon al emitir el dictamen que las obras previstas del proyecto de espacio verde público en la unidad de actuación en cuestión ascendían a la cantidad de 9.914.856 pesetas.

5. La Sala concluye que habrá de aceptarse la pretensión subsidiaria de la actora, concretada en sus conclusiones en que el aval debe ejecutarse por la cantidad de 12.380.003 pesetas, es decir, por el resultado de añadir un 15% en concepto de beneficio industrial a la diferencia entre el valor total de las obras pendientes de ejecución en febrero de 1994 y las correspondientes al proyecto de espacio verde público, sumándose a la cantidad así obtenida otro 15% en concepto de impuesto sobre el valor añadido.

Ha interpuesto recurso de casación el Procurador de los Tribunales D. Alejandro González Salinas, en nombre del Ayuntamiento de Palma de Mallorca, y se opone a la prosperabilidad del recurso la representación procesal del Banco de Santander, S.A.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 14 de mayo de 2002.

El primer motivo de casación se basa, al amparo del artículo 95.1.4 de la LJCA en la infracción de los artículos 92 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, 67.3 y 70 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico y 59 del Reglamento de Gestión Urbanística, al excluir la sentencia de la ejecución del aval la partida relativa a determinadas obras de urbanización que estaban contempladas por el Planeamiento vigente como de necesaria ejecución en la Unidad de Actuación 19-7.

Para la parte recurrente, como consta en la sentencia recurrida, y en los propios antecedentes de esta resolución, la Sala "a quo" falló que la ejecución del aval prestado por el Banco de Santander a la entidad Jardines de Aragón, S.A., a título de fianza para la ejecución de la urbanización de la Unidad de Actuación 19-7 del PGOU de Palma, sólo podía alcanzar la cantidad de 12.380.003 pesetas, en vez de los 27.543.765 pesetas en que se valoraron las obras que restaban para la entera urbanización de esa Unidad de Actuación o los 35 millones de pesetas establecidos como fianza y aval por el Banco.

A juicio de la parte recurrente, el artículo 92 de la Ley del Suelo (artículo 15 de la L.S. de 1976, vigente en el momento de los hechos), establece el concepto de los proyectos de urbanización y tales proyectos responden a la idea de ejecución integral de las obras de urbanización de una Unidad de Actuación, criterio que confirma el Reglamento de Planeamiento, en su artículo 67.3, al referirse a otra clase de proyectos: los de obras ordinarias que no tengan por objeto desarrollar íntegramente el conjunto de determinaciones del Plan de Ordenación y que recibe una segunda confirmación en el expresado Reglamento cuando en su artículo 70 define las obras a incluir en el Proyecto de Urbanización entre las que se incluyen las de "jardinería en el sistema de espacios libres".

También el artículo 59 del Reglamento de Gestión, al aludir a las obligaciones de los propietarios relativas al coste de las obras de urbanización, incluye las de jardinería y arbolado en parques, jardines y vías públicas.

Para la parte recurrente, la Sala "a quo" ha cometido una infracción de ese conjunto de principios que determinan la imposibilidad, en el caso de autos, de haber excluido de la ejecución del aval una partida relativa a obras de urbanización de cuenta de los propietarios y que, como tal, debía estar garantizada, como de hecho lo estaba atendiendo a la cantidad garantizada mediante el aval, absolutamente concordante con la resultante de la suma de los presupuestos de los dos proyectos aprobados.

Frente al criterio que sostiene la parte recurrente al fundamentar el motivo estima la Sala que son hechos probados de la sentencia que se recurre los siguientes:

1. La valoración pericial de todas las obras pendientes de realizar, establecida en la instancia, importa la suma de 19.275.924 pesetas y así señala que practicada en el juicio prueba pericial a propuesta del Ayuntamiento respecto a las obras pendientes de realizar en febrero de 1994, los tres Arquitectos Superiores intervinientes, conjuntamente, señalan que la valoración de la ejecución material de las mismas sólo alcanzaba la cantidad de 19.275.294 pesetas.

2. Existían dos proyectos completamente diferenciados, el Proyecto de Espacio Verde Público y el Proyecto de Dotación de Servicios, constando acreditado que la Unidad de Actuación en suelo urbano nº NUM000 , sita en la DIRECCION000 , DIRECCION001 y DIRECCION002 de El Rafal-Vivero y cuya actuación urbanística consiste en apertura de viales y ejecución de Espacios Libres cuenta con Proyecto de Espacio Verde Público, aprobado el 12 de abril de 1989 y con Proyecto de Dotación de Servicios, para el resto de los servicios, aprobado el 26 de abril de 1989. Asimismo cuenta con Estudio de Detalle aprobado el 29 de octubre de 1988. Posteriormente, se otorgó licencia para la edificación condicionada a la urbanización simultánea, para lo cual se prestó por parte del promotor, Jardines de Aragón, un aval bancario del Banco Santander, por importe de 35 millones de pesetas.

3. El aval discutido sólo incluía el proyecto de dotación de servicios, no el proyecto de espacio verde público y las obras no incluidas en el aval de proyecto de espacio verde público, ascendían a la cantidad de 9.914.856 pesetas.

4. La prueba pericial ha acreditado que las obras finalizaron el día 15 de diciembre de 1994 (apartado B de las Respuestas del Dictamen) y que la valoración de las obras en contrata (incluyendo el Espacio Verde Público, no amparado por el aval) ascendieron a 27.543.765 pesetas.

5. El texto del aval en cuanto a las obras amparadas por el mismo, dice textualmente "En concepto de fianza definitiva de la siguiente obra: ejecución del Proyecto de Dotación de servicios de la Unidad de Actuación 19.7 y consistente en las obras de Urbanización, demoliciones, red viaria, red de pluviales, red de abastecimiento de agua, red de saneamiento".

   También constan acreditado en las actuaciones las siguientes circunstancias:

1. La diferenciación de Proyectos en el expediente a través del "Informe sobre estado de las obras de U.A. NUM000 en DIRECCION000 " de 29 de abril de 1993 redactado por el Aparejador Municipal de 29 de abril de 1993, obrante a los folios 45 y 46 del expediente, que dice: 1º) Que los proyectos aprobados relativos a la unidad de actuación son: A.- Proyecto de Espacio Verde Público en la U.A. 19.7 de fecha 1989 y aprobado el 12 de abril de 1989. B.- Proyecto de dotación de Servicios y Alumbrado Público de la citada U.A. del año 1988, aprobado el 26 de abril de 1989.

2. La sentencia recurrida descuenta de todas las obras a realizar (las incluidas en el aval y las del Espacio Verde Público), que se valoran en ejecución material en la cantidad de 19.275.924 pesetas, la partida de 9.914.856 pesetas de Espacio Verde Público, y aplica a la diferencia, es decir, 9.361.068 pesetas, el Beneficio Industrial y el IVA. En consecuencia, la suma realmente cubierta por el aval asciende a 12.380.003 pesetas.

En el caso examinado, el acto que se recurrió en vía administrativa y posteriormente en vía jurisdiccional es la ejecución del aval por parte del Ayuntamiento de Palma y el Banco de Santander S.A. presentó un aval por la cantidad de 35 millones de pesetas para responder de la siguiente obra: ejecución del Proyecto de Dotación de servicios de la Unidad de Actuación 19.7 y consistente en las obras de Urbanización, demoliciones, red viaria, red de pluviales, red de abastecimiento de agua, red de saneamiento a favor de Jardines Aragón, S.A.

Frente al criterio de la parte recurrente, el artículo 40.1.b) del Reglamento de Gestión dice que se preste fianza en cualquiera de las formas admitidas en la legislación local en cuantía suficiente para garantizar la ejecución de las obras de urbanización, en la parte que corresponda y en base a ello a Jardines de Aragón, S.A. como promotora de la urbanización se le concede licencia de edificación condicionada a la urbanización simultánea, para lo cual presentó un aval de 35.000.000 de pesetas para responder de las obras expresamente mencionadas, en coherencia con la jurisprudencia de esta Sala (por todas, la sentencia de 23 de enero de 1989, al señalar en el fundamento jurídico segundo que no podía jurídicamente aplicarse la garantía a obligaciones diferentes sin el expreso consentimiento del garante), razones que desvirtúan la alegada infracción teniendo en cuenta los siguientes razonamientos:

1. La prueba pericial aceptada por las partes en litigio determina que las obras que faltan por ejecutar ascienden en contrata a la cantidad de 27.543.765 pesetas y en la realidad a 19.275.924 pesetas y lo que pretendía el acuerdo recurrido es ejecutar un aval de 35 millones de pesetas, incluyendo, además, 9.914.856 ptas. correspondientes a proyecto de zona verde que el aval objeto de esta litis no garantiza.

2. El artículo 15 de la L.S. (R.D. de 9 de abril de 1976) vigente cuando se producen los hechos y 92 del Real Decreto Legislativo 1/1992 de 26 de junio declarado inconstitucional por STC nº 61/97 de 20 de marzo, se limita a detallar y programar las obras que comprenden los proyectos de urbanización, cada uno de los cuales comprendía los servicios respectivos, que en el caso examinado eran dos, precisando las obras que comprendían y que concreta el aval, como admiten las normas de contratación de las Corporaciones Locales (artículo 40.1.b del Reglamento de Gestión), sin que en este punto se constate la vulneración legal aducida (arts. 67.3 y 70 del R.P.U. y 59 R.G.U.).

Los razonamientos precedentes concluyen desestimando el primero de los motivos.

El segundo motivo de casación, al amparo del artículo 95.1.4 de la LJCA denuncia infracción de los artículos 18, 19, 53, 114, 115 y 119 de la Ley de Contratos del Estado, así como de los artículos 375 y 379 del Reglamento General de Contratación y 97 y 99 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, al rechazar la sentencia la incautación de la fianza pretendida como consecuencia del incumplimiento culpable en la realización de las obras de urbanización imputable a Jardines de Aragón, S.A.

En este punto, la parte recurrente señala, sustancialmente:

1. Los artículos 18 y 19 de la LCE, así como el 99 del RCCL, establecen el privilegio de interpretación unilateral de los contratos administrativos en favor de la Administración, que podrá resolver por si misma y ejecutoriamente, toda cuestión litigiosa entre las partes sobre la interpretación, modificación, resolución y efectos de este tipo de contratos.

2. Los artículos 114, 115 y 119 LCE y de modo concordante, los artículos 375 y 379 RGC, establecen la finalidad de la fianza como mecanismo para responder de las penalidades impuestas al contratista por razón del contrato, del resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados a la Administración con motivo de la ejecución y también de los gastos por demora del contratista. Pero también se concibe la fianza como bien a incautar en los casos previstos por el contrato o por la propia ley, en lo que se refiere a la resolución por incumplimiento culpable del contratista.

3. El artículo 53 LCE deja claramente señalado que, cuando el contrato se resuelva por culpa del contratista le será incautada la fianza y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios. En parecidos términos se pronuncia el artículo 97 RCCL, desde el que se desprende que el incumplimiento del contratista produce el efecto de la pérdida de la garantía provisional o definitiva, sin perjuicio del deber de resarcimiento a que se refiere el artículo 92.

El invocado artículo 375 del RGCE reconoce que la entidad avalista deberá responder frente a la Administración del importe señalado como fianza en los mismos términos en que fue constituida por el contratista, sin que menoscabe las responsabilidades que le afecten, con arreglo a lo previsto en la legislación de contratos y sin que pueda utilizar el beneficio de excusión a que se refiere el artículo 1.830 del Código Civil, pues en el caso examinado, la cuantía del aval tenía una fecha y contenido concreto de garantía, que expresamente reconoce la sentencia impugnada, según se infiere del análisis del expediente administrativo, por lo cual no cabe hablar de la invocada infracción de los preceptos del Reglamento General de Contratación del Estado.

Además, la entidad avalista responde frente a la Administración del importe señalado en la fianza y en los términos en que se constituye como si lo fuere por el propio contratista, pero aparece claro que para definir el objeto garantizado por el aval, se concreta la cantidad; que la fianza no puede ser objeto de una interpretación amplia o extensiva, pretendiéndose extender a más de lo convenido, puesto que es doctrina reiterada de este Tribunal que la fianza debe ser interpretada en sentido estricto, siguiendo los criterios que al respecto establece la legislación de contratos del Estado y la legislación civil, y la determinación del alcance del aval y la concreción de su extensión no sólo ha de hacerse a partir de los términos que contiene, sino además, de acuerdo con todos los términos y la finalidad a que el mismo estaba destinado, que son los criterios obligados de interpretación en el ámbito contractual, por lo que llegamos a la conclusión de la desestimación del motivo.

En efecto, si el artículo 375 del Reglamento General de Contratación establece que "la entidad avalista deberá responder frente a la Administración del importe señalado como fianza y en los mismos términos que si fuese constituida por el propio contratista", lo cierto es que constituida la fianza por medio del aval depositado, a éste le resulta aplicable el régimen legal establecido por la normativa de contratación administrativa con carácter general para las fianzas, de forma tal que la normativa específica que regula la figura del aval depositado, ha de interpretarse a la luz de las normas administrativas propias del contrato en el cual ha nacido la obligación de afianzamiento.

Así lo ha entendido la Sala de instancia que señala que el aval-caución es un acto de afianzamiento o de garantía que expresamente se somete a los dictados de la normativa pública de contratación, con las obligaciones inherentes a esta posición, derivados no solo del artículo 97 del RCCL, sino también del artículo 115.3 de la Ley de Contratos que establece que la fianza definitiva responde de la incautación que pueda decretarse en los casos de resolución del contrato de acuerdo a lo establecido en el mismo o en la citada ley.

Por lo expuesto, si el artículo 370 del RGCE permite que el aval pueda ser otorgado por una entidad de seguros y el artículo 375 RGCE añade que, en todo caso, responderá en los mismos términos que si lo otorgara el contratista, los supuestos que cubre la fianza no pueden quedar a la elección de la forma concreta de prestar la fianza (sea en metálico, aval bancario o de entidad de seguro), sino que vienen determinados en los artículos 115 de la Ley de Contratos del Estado y 358 del RGCE que concreta como las fianzas definitivas responderán de los siguientes conceptos:

1. ) De las penalidades impuestas al contratista por razón de la ejecución del contrato cuando aquéllas no puedan deducirse de las certificaciones. 2º) Del resarcimiento de los daños y perjuicios que el adjudicatario ocasionara a la Administración con motivo de la ejecución del contrato y de los gastos ocasionados a la misma por demora del contratista en el cumplimiento de sus obligaciones. 3º) A la incautación que pueda decretarse en los casos de resolución del contrato, de acuerdo con lo establecido en el mismo o con carácter general en esta Ley.

También el artículo 97 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales fija que cuando la Corporación acuerde la resolución del contrato por incumplimiento del contratista, se producirán, entre otros, los siguientes efectos: Pérdida de la garantía provisional o definitiva y los artículos 53 de la LCE y 160 del RGCE establecen que cuando el contrato se resuelva por culpa del contratista le será incautada la fianza y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios.

La consecuencia es que no se estiman vulnerados los preceptos citados como infringidos en el motivo.

Finalmente, no se estiman infringidas las sentencias invocadas por la parte recurrente en casación cuando la diferencia entre el contrato de fianza y el contrato de seguro de caución podría tener interés en ámbitos diferentes, pero no en el caso examinado en el que el afianzamiento se concreta en lo que resulta del documento examinado y en lo que es propio de los contratos administrativos del Estado, a cuya normativa se sujetaba el contrato concesional.

1. La STS de 14 de mayo de 1988, confirmada por la de 1 de diciembre del mismo año, reconoce que la incautación de la fianza constituye en nuestro Derecho una pena convencional cuya imposición no libera al contratista de la indemnización de los daños y perjuicios concretables en el incumplimiento que haya podido producir (arts. 53 de la Ley de Contratos y 160 del Reglamento General). La indemnización se produce "además" de la pérdida de la fianza, siendo así viable la vigencia de responsabilidades "ultra vires cautiones", pero no excluyen el carácter restrictivo que impone la cláusula de garantía que responde en los términos de los artículos 15.2 LCE y 358.2 RGCE y no puede configurarse como cláusula penal en los términos del artículo 1153 del Código Civil.

2. La STS de 21 de marzo de 1994 subraya que el artículo 53, párrafo 1º de la Ley de Contratos del Estado y art. 160, párrafo 1º de su Reglamento, establecen que cuando el contrato se resuelva por culpa del contratista le será incautada la fianza y deberá el contratista, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios, pero incide en un tema de inhabilitación del contratista, ajeno a este debate.

3. Finalmente, las SSTS de 27 de diciembre de 1994 y 17 de mayo de 1995 no son determinantes para la estimación del motivo, la primera al referirse al plazo de garantía antes de la recepción provisional y la segunda, al olvidar que se trataba de combatir el acto impugnado, cuando realmente el objeto de impugnación era la sentencia recurrida.

En todo caso, cualquiera que fuese la naturaleza de la figura plasmada en el documento garantizador, el precepto impone las consecuencias de la indemnización con referencia a la ley o al contrato, que son propias del afianzamiento, tal como reconoce la jurisprudencia de la Sala Primera (en sentencia de 6 de julio de 1998) al referirse al seguro de caución, que se rige por sus preceptos específicos y por las condiciones generales y particulares de la póliza, como también ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala (en sentencias de 8 de abril de 1997, 10 de octubre de 2000, 26 de febrero de 2001 y 23 de abril de 2002).

Los razonamientos precedentes conducen a declarar no haber lugar al recurso de casación, con imposición de costas a la parte recurrente.