Autotutela y mandato de protección futura en el Código de Napoleón. La Ley de 5 de marzo de 2007

AutorMontserrat Pereña Vicente
CargoProfesora Derecho Civil Universidad Rey Juan Carlos
Páginas2236-2252

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En el Discurso Preliminar al Proyecto del Código Civil francés, PORTALIS 1 recomendó prudencia en los cambios legislativos, prefiriendo, en lugar de cambiar las leyes, «presentar a los ciudadanos nuevos motivos para amarlas». Y es que no hay leyes perfectas, ni instituciones infalibles y «si es posible calcular las ventajas que la teoría nos ofrece, no es posible conocer todos los inconvenientes que sólo la práctica puede descubrir».

Una de las instituciones que más recelos despierta en la sociedad, entre los juristas y en el legislador, es la incapacitación. Así lo demuestran las últimas tendencias legislativas que, en Francia y en España, acometen su reforma con la disculpa de conceder mayor margen al principio de autonomía de la voluntad. Sin embargo, en ellas se pone de manifiesto que se pretende, además, y puede ser que principalmente, evitar el recurso a la incapacitación judicial, por considerarla una medida restrictiva de derechos, y por las dificultades y complicaciones que presenta el procedimiento de incapacitación. Por ello, en vez de poner remedio a las deficiencias del sistema, se buscan alternativas extrajudiciales.

I El congreso de notarios de francia y el proyecto de 2006

El Congreso de Notarios de Francia, celebrado en Estrasburgo en mayo de 2006, se consagró a las personas vulnerables, al estudio de su protección jurídica. Las conclusiones del Congreso ponían de manifiesto que los cambios demográficos y sociológicos de la sociedad francesa en las últimas décadas generaban problemas en la aplicación del régimen jurídico vigente, a la vez que su antigüedad dejaba al Code rezagado respecto a los países de su entorno que, en los últimos tiempos, habían incorporado a sus normas de protección de incapaces, grandes dosis del principio de autonomía de la voluntad.Page 2237

En esta línea, las conclusiones del Congreso llevaron a cabo importantes y elaboradas propuestas para poner al día el marco normativo de protección de las personas vulnerables. Tales propuestas fueron, en parte, asumidas por el Proyecto de Ley de reforma de la protección jurídica de mayores, presentado en la Asamblea Nacional en noviembre de 2006 y que ha sido finalmente aprobado el 5 de marzo de 2007.

La Ley se inspira en los principios de necesidad, subsidiariedad y proporcionalidad, y establece una clara distinción entre las medidas de protección jurídica y los sistemas de acción social.

Entre estos últimos, consagra los mecanismos de actuación, especialmente destinados, como indica la Exposición de Motivos del Proyecto, a dar respuesta a las situaciones sociales de precariedad y exclusión social 2. Y es que, como veremos a continuación, el concepto de persona vulnerable es de mayor amplitud que el de incapacidad.

Vamos a centrarnos en las medidas de protección jurídica. La Ley, además de reformar y mejorar el marco general, incorpora el principio de autonomía de la voluntad a través de instituciones como la autotutela o el mandato de protección futura.

Sin embargo, no incorpora las alternativas patrimoniales que las conclusiones del Congreso de Notarios recogía. En la línea del patrimonio protegido que la Ley de 2003 incorpora al ordenamiento jurídico español 3, el Congreso de Estrasburgo había realizado propuestas en las que se aportaban soluciones privadas para la gestión del patrimonio de las personas vulnerables.Page 2238

Especial atención merece el recurso a la fiducia 4. Después de numerosas propuestas, el legislador francés aprueba la fiducia mediante Ley de 7 de febrero de 2007. En la tramitación parlamentaria de la Ley de protección jurídica de los mayores, la Comisión de leyes propone, cuando la importancia del patrimonio protegido lo justifique, permitir la aportación de los bienes de la persona protegida, con autorización del juez, a una fiducia-gestión. Así, el Senado lo incorporó al Proyecto, en el artículo 6 5, proponiéndose, además, un tratamiento fiscal neutro. Sin embargo, el informe de la Comisión mixta paritaria 6 aconseja suprimir dicha posibilidad, entre otros motivos porque la Ley de fiducia excluye a las personas físicas de su constitución, por lo que sería un contrasentido permitir que una persona protegida pueda hacer uso de la misma. Finalmente, se suprime del texto definitivo la referencia a la fiducia.

En el ámbito de la gestión patrimonial, lo que hace la Ley es perfeccionar los mecanismos existentes y corregir las desviaciones y abusos 7 que se producían en la práctica, como las llamadas «cuentas pívot», para lo cual se establece la prohibición de que la persona encargada de la medida de protección pueda proceder a la modificación de las cuentas bancarias abiertas a nombre de la persona protegida o abrir otras nuevas, excepto autorización del juez o del consejo de familia.Page 2239

Las dificultades que el control judicial de la gestión patrimonial presenta en la práctica, entre otros motivos por la sobrecarga de asuntos, se intenta solventar implicando a los notarios que, como veremos posteriormente, en el ámbito del mandato de protección futura serán los que ejercerán un primer control de las cuentas que el mandatario debe rendir.

Nuevos roles, compartidos con el juez, quien ya no podrá actuar de oficio para que se inicie el procedimiento en el que se adopta una medida de protección, sino que actuará en virtud de demanda de persona legitimada o del procurador de la República.

Pero no es en el aspecto patrimonial en el que pone mayor empeño la Ley, sino en el personal, en la protección de la persona misma y no sólo de su patrimonio, y esta preocupación se pone de manifiesto en muchas ocasiones en la Exposición de Motivos del Proyecto, que establece, como uno de sus objetivos, conseguir, siempre que sea posible, la individualización o personalización de las medidas de protección 8.

II Personas vulnerables, mayores protegidos e incapacitados

¿Quiénes son los destinatarios de la Ley de 5 de marzo de 2007? La cuestión terminológica presenta, en cada legislación, sus particularidades. En otra ocasión ya nos hemos referido a la ligereza con la que el legislador español utiliza, en la Ley de 18 de noviembre de 2003, los términos incapacidad y discapacidad 9, así como a la necesidad de que exista una terminología lo más uniforme y extendida posible en la que, como aconseja la OMS, se evite el recurso a términos que puedan atentar a la dignidad de la persona.

El legislador francés incorporó a su legislación las orientaciones de la 54.ª Asamblea Mundial de la Salud, celebrada en Ginebra en mayo de 2001, a través de la Ley número 2005-102 de 11 de febrero, por la igualdad de derechos y oportunidades, la participación y la ciudadanía de las personas con discapacidad, cuyo artículo 2 define la discapacidad como «toda limitación de la actividad o restricción de la participación en la vida en sociedad sufrida en su ambiente por una persona en razón de una alteración sustancial, durable o definitiva, de una o más funciones físicas, sensoriales, mentales,Page 2240 cognitivas o físicas, de una polidiscapacidad o de un problema de salud invalidante». Sin embargo, en el ámbito del Code, el término «discapacidad» está ausente.

Tanto el Congreso de Notarios, como la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley, se refieren a «la persona vulnerable», como concepto amplio en el que se incluye a las personas dependientes, con discapacidad, de edad avanzada, incapaces e, incluso, personas en situación de riesgo o exclusión social.

Sin embargo, la distinción ya aludida, entre sistemas de acción social y medidas de protección jurídica, hace que, en este último ámbito -que es en el que nos vamos a centrar-, la terminología empleada se restrinja y se recurre a la expresión «mayores protegidos».

¿Qué relación guarda con los judicialmente incapacitados del Derecho español? ¿Son términos equivalentes? En una primera aproximación, parece que la expresión «mayores protegidos» es más amplia que la española. Sin embargo, si analizamos las causas que en uno y otro código dan lugar a la incapacitación o a la medida de protección, vemos que, en realidad, son expresiones de una misma realidad, aunque el Code establece una mayor gradación de las medidas.

En el Código Civil español, el artículo 200 consagra como causas de incapacitación las «enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico, que impidan a la persona gobernarse por sí misma». En el Code , de acuerdo con el nuevo artículo 425, puede beneficiarse de una medida de protección jurídica, la persona que se encuentre imposibilitada para cuidar sola de sus intereses, por causa de una alteración médicamente constatada de sus facultades mentales o de sus facultades físicas, cuando éstas sean de tal naturaleza que le impidan la expresión de su voluntad.

Con diferentes redacciones, las causas son las mismas, lo que ocurre es que en el Derecho francés el elenco de medidas de protección es mayor, no se limita, como veremos a continuación, a la tutela y la...

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