La Autotutela en el Derecho civil común
| Autor | Eduardo Martínez-Piñeiro Caramés |
| Cargo del Autor | Notario Honorario - Presidente de la Comisión de Cultura del ICNIB - Presidente de la Academia de Jurisprudencia y Legislación de Baleares |
| Páginas | 1-38 |
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Como podemos leer* en EL CASTÁN 1 –perdón, maestro, por el abuso de confianza-, Las relaciones sociales de los hombres se regulan por el ordenamiento jurídico. La norma impone deberes en provecho de uno o varios hombres, a la vez que autoriza a éstos para exigir el cumplimiento de tales deberes. Ahora bien, al imponer esas obligaciones y atribuir esas pretensiones, es indudable que pone en relación el sujeto de la obligación con el de la exigencia, el del deber con el del poder. Esto es lo que constituye la relación jurídica, que no es otra cosa que una relación de la vida práctica, a la que el Derecho objetivo da significado jurídico, atribuyéndole determinados efectos, o, en otros términos, una relación de la vida real, protegida y regulada, en todo o en parte, por el Derecho 2. Cabe, por tanto, ver en toda relación jurídica un derecho (poder, facultad o atribución) y un deber (necesidad o sujeción).
En su sentido más general, derecho subjetivo es la facultad reconocida y garantizada a una persona por el ordenamiento jurídico 3. Facultad que, como decía DEL VECCHIO 4, tiene dos lados o facetas: el interno, posibilidad de hacer o de querer, y el externo, posibilidad de exigir de otros el respeto a esa posibilidad de hacer o de querer.
Este lado o faceta externa del derecho subjetivo nos lleva de la mano a uno dePage 2 sus elementos integrantes: los medios coercitivos o de defensa que el ordenamiento pone a disposición del titular del derecho para garantizar su efectividad. Escribía DE CASTRO 5 que el ordenamiento entrega una determinada libertad de ejercicio al titular, con la atribución del derecho subjetivo le confiere la posibilidad de defenderlo y le confía ciertos medios para ello. Así, pone a su disposición: la legítima defensa, las diversas acciones y excepciones, tanto para exigir la ejecución forzosa, la destrucción de lo ilícitamente hecho, la indemnización de daños y perjuicios, ejercitar la compensación, la retención, pedir el embargo, medidas de seguridad, acudir a las autoridades judiciales, como para pedir la protección policíaca y contar con la sanción penal de los infractores .
Estos elementos de defensa pueden sistematizarse en medios de defensa preventiva (medidas cautelares o disuasorias para lograr el respeto de los derechos constituidos) y medidas de defensa represiva (medios para el titular del derecho que ha sido lesionado). Pudiendo la protección ejercitarse: por el propio titular (defensa privada), reclamando la protección de los Juzgados y Tribunales o a través de un tercero (arbitraje, mediación).
La protección por el propio titular nos conduce al concepto más amplio concebible de autotutela, que constituye aquella forma por medio de la cual se obtiene una solución de carácter privada a los conflictos sociales que puedan existir entre los individuos. Hoy carece de la importancia que tuvo en épocas pasadas. La conocida ley del talión, el ojo por ojo, diente por diente del Antiguo Testamento 6 y el tomarse la justicia por su mano años ha que han dejado de ser reglas de ordenación social. Ello no significa, sin embargo, que no encontremos manifestaciones de autotutela tanto en el campo del Derecho público (en el penal, la legítima defensa, el estado de necesidad; en el laboral, la libertad individual, la huelga, la negociación colectiva; en el administrativo, la autotutela declarativa, la ejecutiva y la llamada reduplicativa de la Administración; y en el internacional, empleo unilateral de la fuerza para repeler un ataque armado –art. 51 de la Carta de las Naciones Unidas-), como en el Derecho privado, si bien en materia civil es prácticamente inexistente. Como ejemplos podemos encontrar en nuestro Código civil los arts. 592 y 612,Page 3 que admiten, respectivamente, que el dueño del suelo en que se introducen raíces de árboles ajenos pueda cortarlas por sí mismo dentro de su heredad y que el propietario de un enjambre de abejas pueda perseguirlo sobre fundo ajeno, eso sí, indemnizando el daño causado y necesitando el consentimiento del dueño para penetrar en él 7.
Nosotros en este trabajo no vamos a referirnos a la autotutela como medio de protección de los derechos subjetivos, sino que vamos a centrarnos en el campo más limitado de la protección jurídica de las personas mayores y/o como forma de protección a la dependencia.
Las personas mayores –me resisto a emplear la palabra anciano, por cuanto que, aún cuando tenga muchos años, todavía me siento joven- nos hallamos hoy más desprotegidas que nunca; el papel de la familia está cambiando y no se están creando instituciones que procuren su protección al ritmo deseable dada la creciente longevidad de la población. Ello no quiere decir que el legislador permanezca de brazos cruzados y en el año 2003, Año Europeo de las personas con discapacidad, además de la Ley de Igualdad de Oportunidades, No Discriminación y Accesibilidad Universal de las Personas con discapacidad (Ley 51/2003, de 2 de diciembre), el Parlamento ha alumbrado la Ley de Protección patrimonial de las personas con discapacidad (Ley 41/2003, de 18 de noviembre) y la Ley de Protección a las Familias Numerosas (Ley 40/2003, de 18 de noviembre). Y es en la Ley 41/2003 donde se modifican los arts. 223, 234 y 239 del Código civil en materia de tutela, introduciéndose la autotutela, en cuyo estudio vamos a centrarnos a partir de ahora.
Nuestro primer contacto, podríamos decir, con la autotutela fue a principios de los años 50 cuando iniciábamos la preparación de Notarías. Con la intención de dar un pequeño aire de originalidad al tema de la tutela, cuyo núcleo central era, cómo no, del maestro CASTÁN, acudimos a la biblioteca de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de Madrid y tuvimos la suerte de tropezarnos con el Discurso de recepción de Académico de Mérito de dicha Academia de DIEGO MARÍA CREHUET DEL AMO pronunciado el 23 de mayoPage 4 de 1921 8 y que versó sobre lo que el autor denominaba tutela fiduciaria , que no es otra cosa que la actual autotutela.
Por aquellas fechas regía entre nosotros el sistema de tutela de familia y el art. 204 del C.c. establecía que la tutela se defería por testamento, por ley y por el consejo de familia, dando lugar a las denominadas tutelas testamentaria, legítima y dativa, respectivamente.
Pensaba CREHUET que a estos grupos se les podía añadir uno más que, a su entender, merecía ser tenido en cuenta para acoplarlo en el Código cuando se efectúe su reforma –si es que tal hora ha de sonar en el reloj de la vida de España , y a esa nueva clase el Magistrado, Fiscal, Notario, Secretario Judicial y Académico la llamó tutela fiduciaria , que definió como la guarda de la persona y bienes deferida por mandato o comisión del sujeto a ella antes de haber incidido en incapacidad . O sea que es, según el propio autor, la designación de tutor de sí mismo hecho por un individuo de plena capacidad jurídica para el caso en que deje de ser capaz, y que merecía la denominación de fiduciaria por cuanto fiducia equivale a confianza y este sentimiento, que debe inspirar la designación del tutor en todas las clases de tutela en que es elegible, nunca en ellas es tan expresiva y peculiarmente cargo de confianza cual en el que se defiera el futuro o posible tutelado.
Como pone de relieve BADOSA COLL, FERRÁN 9 la paternidad del término autotutela corresponde al Abogado del Estado ELOY SÁNCHEZ TORRES en su artículo Una nueva modalidad tutelar (Rev.Crit.Der.Inm. 1928, págs. 345 y ss.) donde relata un caso sucedido en 1927 y recogido en la Deutsche Juristen Zeitung , publicación jurídica alemana, sobre una persona de nacionalidad rusa que, afectada por una enfermedad hereditaria degenerativa, el día de su mayoría de edad se nombra un tutor en documento privado y su designación le es aprobada por el Tribunal de Tutelas.
Siguiendo al citado BADOSA COLL podemos enumerar los pasos que se dieron entre nosotros hasta llegar a la admisión de la autotutela por la Ley 41/2003:
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- La Real Orden de 14 de marzo de 1924. Respuesta a una instancia presentada en solicitud de que se declare eficaz la designación de tutor que, actualmente y previendo su futura incapacidad, haga para sí mismo ante Notario público. Se utilizaba como argumento el de analogía en relación a la tutela testamentaria (si el padre puede nombrar tutor a su hijo, con mayor razón ...). El razonamiento fue admitido, pero la instancia desestimada fundándose en la incompetencia de la Administración para la declaración in concreto de derechos civiles –función propia de los Tribunales-, y para la explicación o declaración de los preceptos que están contenidos implícitamente en las Leyes de tal naturaleza 10.
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- El artículo de LINO RODRÍGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE ( ¿Existe la posibilidad de la autotutela en nuestro Derecho? Rev.Crit.Der.Inm. 1953, págs. 344 y ss.), que sigue a CREHUET en el reconocimiento de una laguna legal y en la admisión del mandato tutelar . Como idea original aporta la definición de dos tipos de autotutela: la positiva, o nombramiento efectivo de tutor y la negativa, oposición a que determinadas personas desempeñen la tutela en el supuesto de su futura incapacidad.
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- El Estudio para la reforma de los preceptos del Código civil relativos a la tutela redactado por LUIS DÍEZ PICAZO y colaboradores (BERCOVITZ, ROGEL, CABANILLAS y CAFFARENA) bajo el patrocinio de la Fundación General Mediterránea y del S.E.R.E.M. (Madrid, 1977), en el que se presenta la innovación de la incapacitación voluntaria , a la que podrían someterse voluntariamente los ebrios y toxicómanos, así como las personas en avanzado estado de senilidad o con un alto grado de inexperiencia, y que está inspirado en la regulación del Código civil suizo (arts. 369 y ss., especialmente el art. 372 que admite la...
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