Revisión de autorizaciones de residencia obtenidas por silencio administrativo

AutorFrancisco Sanz Gandasegui
Páginas255-267

Page 255

Dictamen de la Abogacía General del Estado de 27 de julio de 2009 (ref.: A.G Trabajo e Inmigración 10/09).

I. La consulta que da origen al proyecto de informe se formula, según se expone, en lo siguientes términos:

La Subdirección General de Recursos plantea el tratamiento que ha de darse a las peticiones de iniciación de procedimientos de revisión de oficio por parte de distintas Delegaciones del Gobierno, en casos en que se ha concedido por silencio administrativo la renovación de autorizaciones de residencia y trabajo, cuando se dan las siguientes circunstancias:

- El interesado tiene antecedentes penales no cancelados.

- Consta informe gubernativo desfavorable.

- La autorización que pretende renovar está extinguida.

- La solicitud de renovación se presentó fuera de plazo.

- Archivo por caducidad o desistimiento de la solicitud, por no presentar la documentación requerida en el plazo concedido.

En concreto se solicita el parecer de esta Abogacía del Estado respecto de la consideración de los actos administrativos reseñados como nulos o anulables.Page 256

Por último, se plantea la cuestión de si, en el caso de que alguno de los supuestos mencionados anteriormente se considere anulable, «lo que supondría iniciar un procedimiento administrativo de lesividad y posteriormente un recurso contencioso-administrativo si cabría o no iniciar dicho procedimiento, teniendo en cuenta los límites de la revisión establecidos en el artículo 106 de la ley 30/1992, así como los efectos de la anulabilidad desde el momento que se declara, «toda vez que ese acto no existiría al haber transcurrido el plazo de dos años de la autorización concedida».

La consulta se centra en el procedimiento de renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena que, regulado en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social y, en su desarrollo, por el artículo 54 del Reglamento de ejecución de dicha Ley 4/2000, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre (en adelante, Reglamento), tiene atribuido sentido estimatorio a la falta de resolución en plazo por parte de la Administración (apartado 10 del referido artículo 54 del Reglamento).

En el proyecto de informe se contempla la posibilidad de revisión de dichas resoluciones estimatorias presuntas a la luz del artículo 62.1 f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico Administrativo y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC) de acuerdo con el cual son nulos de pleno derecho «Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición», de lo que se deduce la posibilidad de revisar dichos actos presuntos a través del procedimiento de revisión de actos nulos regulado en el artículo 102 LRJPAC, en lugar del procedimiento de revisión de actos anulables que comporta la declaración de lesividad y ulterior impugnación del acto administrativo ante el orden jurisdiccional contenciosoadministrativo previsto en el artículo 103 LRJPAC.

En el proyecto de informe se estudian con exhaustividad las diferencias entre la nulidad de pleno derecho y la anulabilidad y el carácter restrictivo de la primera de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo y del Consejo de Estado y precedentes de este Centro Directivo.

En el proyecto de informe se analiza también la doctrina del Consejo de Estado y de este Centro Directivo en torno al citado supuesto f) del artículo 62.1 de la LRJPAC, que básicamente exige para su aplicación que la adquisición de derechos se produzca con la ausencia de requisitos «esenciales», distinguiendo entre estos supuestos y la falta de requisitos «necesarios» que no encajarían en este tipo de nulidad de pleno derecho.

II. A la vista de estos fundamentos, el proyecto de informe estudia los diversos supuestos planteados en la consulta, comenzando con el otorgamiento de la renovación de la autorización en el supuesto de que el inte-Page 257resado tenga antecedentes penales no cancelados, lo que constituye un supuesto para la denegación de la autorización según el artículo 53 del Reglamento.

Se cita, a estos efectos, el informe de este Centro Directivo (A.G. Trabajo e Inmigración 4/09, de 28 de abril) en el que se expresa que «como se expuso anteriormente, el artículo 31.4 de la Ley Orgánica 4/2000 no excluye totalmente la posibilidad de conceder la renovación de la autorización de residencia y trabajo a los extranjeros con antecedentes penales, a diferencia de lo que prevé para el caso de primer otorgamiento de esa autorización, que sí debe ser denegada en todo caso por ese motivo. En el supuesto de renovación, el último inciso de ese precepto legal establece que «se valorará, en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar la autorización de residencia a los extranjeros que hubieren sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido la condena, los que han sido indultados, o que se encuentren en la situación de remisión condicional de la pena», es decir, que esa renovación puede o no ser concedida a un extranjero con antecedentes penales que se encuentre en alguna de esas situaciones, en función de las circunstancias que en aquél concurran.

Por tanto, siendo eso así, no es posible entender que el otorgamiento de la renovación a un extranjero con antecedentes penales constituya un acto nulo de pleno derecho por aplicación de la causa prevista en el artículo 62.1 f) de la LRJPAC ("Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición"), y ello, porque el requisito de carecer de antecedentes penales, no puede ser considerado como «esencial» para obtener la renovación de la autorización de residencia y trabajo, a los efectos de la aplicación de la disposición del artículo 62.1.f) de la LRJPAC, cuando la propia norma legal prevé la posibilidad de que la Administración excepcione el cumplimiento de ese requisito en determinados casos y otorgue esa renovación a personas en quienes no concurre».

A la vista de todo lo anterior, concluye el proyecto de informe que «por tanto, de acuerdo con el criterio mantenido en el mencionado informe así como en los dictámenes del Consejo de Estado citados en el mismo, debemos concluir que la renovación del permiso de residencia y trabajo por cuenta ajena concedido por silencio administrativo en el supuesto de que el interesado cuente con antecedentes penales no cancelados, pudiere incurrir en vicio de anulabilidad, pero en ningún caso de nulidad radical o de pleno derecho».

Este Centro Directivo se adhiere a esta conclusión, de acuerdo con el precedente mencionado, y entiende, como el proyecto de informe, que el motivo analizado no constituye por sí mismo causa de nulidad de pleno derecho.Page 258

III. El siguiente supuesto que se aborda en el proyecto de informe lo constituye el caso en que, en el procedimiento en el que se produce la estimación de la solicitud por silencio positivo, consta un informe gubernativo desfavorable a la renovación de la autorización.

En el proyecto de informe se dice lo siguiente:

Según el artículo 54.9 del R.D. 2393/2004 será causa de denegación de las solicitudes de renovación, además del incumplimiento de algunos de los requisitos previstos en ese mismo artículo, la concurrencia de alguno de los supuestos de denegación previstos en esta sección, excepto el recogido en el apartado 1.b) del artículo anterior. En concreto, en el artículo 53.1 letra i), se establece como causa de denegación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena la existencia de un informe gubernativo previo desfavorable. (...)

. En cuanto al análisis de la concurrencia de un vicio de nulidad o anulabilidad, de acuerdo con la doctrina contenida en los dictámenes mencionados, esta Abogacía del Estado entiende que en el caso de que se hubiera concedido la renovación aun constando informe gubernativo desfavorable en este sentido, determinaría que nos encontramos ante un supuesto en el que se habría adquirido un derecho por acto presunto contrario al ordenamiento jurídico careciendo el solicitante de los requisitos esenciales para su adquisición, es decir, cabría entender que adolecería de un vicio de nulidad radical. Apoya esta postura el hecho de configurarse por la norma este informe desfavorable como vinculante para la administración concedente, por cuanto se dice expresamente en el artículo 53.1.i) del R.D. 2393/2004 que la autoridad competente denegará las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena cuando conste un informe gubernativo previo desfavorable».

Pues bien, este Centro Directivo considera que debe matizarse la conclusión general a que se llega en el proyecto de informe. Es cierto que el informe...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR