STS, 5 de Julio de 2001

PonenteBAENA DEL ALCAZAR, MARIANO
ECLIES:TS:2001:5831
Número de Recurso758/1996
ProcedimientoCONTENCIOSO - 01
Fecha de Resolución 5 de Julio de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil uno.

Visto el recurso de casación interpuesto por D. Lorenzo y D. Luis María , contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 14 de diciembre de 1995, relativa a traslado de oficina de farmacia, habiendo comparecido los citados D. Lorenzo y D. Luis María , asi como la Junta de Extremadura y Dª Asunción .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En 14 de diciembre de 1995 por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Lorenzo y D. Luis María contra la resolución de la Consejería de Bienestar Social de la Comunidad Autónoma de fecha 30 de noviembre de 1993, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra acto anterior del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Badajoz de fecha 1 de junio de 1993, autorizando el traslado de la oficina de farmacia de Dª Asunción .

SEGUNDO

Notificada esta Sentencia en debida forma, en 28 de diciembre de 1995 por D. Lorenzo y D. Luis María , se anunció la interposición del recurso de casación.

Mediante Providencia de 9 de enero de 1996 por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura se tuvo por preparado el recurso de casación y se ordenó la remisión de los autos y el emplazamiento de la partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

TERCERO

En 19 de febrero de 1996 la Procuradora Dª Magdalena Ruiz de Luna González, en nombre y representación de D. Lorenzo y D. Luis María , formalizó la interposición del recurso de casación preparado.

Comparecen en concepto de recurridos la Junta de Extremadura y Dª Asunción .

Tramitado el recurso según las normas procesales vigentes señalose el día 3 de julio de 2001 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los actos administrativos recurridos ante el Tribunal a quo fueron en el presente caso los siguientes. Por el Colegio Provincial de Farmacéuticos competente se autorizó el traslado de oficina de farmacia en una localidad. Contra esta autorización los demás farmacéuticos instalados recurrieron en alzada ante el Consejero de Bienestar Social de la Comunidad Autónoma, recurso éste que fue expresamente desestimado por lo que los referidos farmacéuticos acudieron a la vía judicial.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia desestimó el recurso interpuesto. En sus Fundamentos de Derecho se exponen los datos facticos del caso de autos y la doctrina general sobre traslados de oficina de farmacia, destacando su regulación por el artículo 7,1 del Decreto 909/1978, de 14 de abril, el cual establece la exigencia de que el nuevo local al que se traslade la farmacia deberá estar al menos a 250 metros de la farmacia abierta mas próxima. Se razona además que la farmacia de cuyo traslado se trata no se autorizó como farmacia de núcleo, y aunque el desplazamiento se hace de forma tal que se encontrará ahora próxima a un centro sanitario, ya se destaca en vía administrativa (y este razonamiento se acoge por la Sentencia) que resultará mejorado el servicio público farmacéutico, pues el traslado se hace a una zona de la localidad peor atendida y distante del centro urbano, en el que se encuentran las farmacias instaladas.

El Tribunal Superior de Justicia entiende que no puede acogerse la argumentación de los actores, en el sentido de que la única finalidad perseguida con el traslado es que la peticionaria del mismo obtenga un mayor lucro y beneficio económico y no la consecución de un mejor servicio público. Pues el Tribunal a quo considera que en cualquier caso, si aquel servicio público se mejora como afirma la Administración, no existe mayor reparo en que tambien mejore la economía de la farmacéutica trasladada siempre que cumpla los requisitos reglamentarios. Asi sucede en el caso de autos, pues la farmacia se encontraría en su nuevo emplazamiento a más de 250 metros de las otras oficinas de farmacia.

Pero sobre todo la Sentencia ahora recurrida rechaza la alegación de que se ha actuado en fraude de Ley contraviniéndose el artículo 6,4 del Código Civil. Se considera que en este caso no existe tal fraude según se deduce de la aplicación de la doctrina que se contiene en la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1988. Además no se acoge la argumentación de que el traslado supone un perjuicio y una competencia desleal respecto a los compañeros. A tenor del criterio sostenido por el Tribunal a quo esta jurisdicción debe pronunciarse, no tanto teniendo en cuenta las normas sobre competencia, cuanto atendiendo a si el acto administrativo da lugar a la prestación de un mejor servicio y por tanto se dicta velando por el interes público. En consecuencia no se acepta la argumentación de los recurrentes de que la proximidad al centro sanitario de la farmacia trasladada suponga un fraude de Ley.

Por ultimo en los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida se desecha una alegación relativa a que uno de los motivos del traslado es que la obtención de mayor lucro por la farmacéutica interesada se facilita por la circunstancia del parentesco de ésta con un médico de la localidad. Cuestión alegada que el Tribunal Superior de Justicia considera ajena al problema a resolver en derecho.

Con estos fundamentos se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por los farmacéuticos instalados.

SEGUNDO

Contra esta Sentencia recurren en casación los Licenciados en Farmacia vencidos en juicio invocando dos motivos, ambos de acuerdo con el artículo 95,1, de la Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. Comparecen como recurridos la representación letrada de la Comunidad Autónoma cuyo Consejero resolvió el recurso de alzada y la farmacéutica que obtuvo el traslado que pretendía.

En el motivo primero de casación se alega la aplicación indebida del artículo 7,1 del Decreto regulador 909/1988, de 14 de abril, en relación con el artículo 7,2 del Código Civil así como vulneración de la jurisprudencia de esta Sala con cita expresa de las Sentencias de 4 de abril de 1987 y 2 de enero de 1990.

Se mantiene por los recurrentes que el traslado de la farmacia a un punto extremo del casco urbano de la localidad, pero que se encuentra solo a 40 metros de un centro sanitario, se basa únicamente en la pretensión de obtener mayores beneficios, y es contrario a las exigencias propias de la buena fe. En definitiva se está argumentando que la declaración de la Sentencia recurrida es contraria a la finalidad y al espíritu del artículo aplicable de la reglamentación vigente, esto es el artículo 7,1 del Decreto 909/1988, de 14 de abril; pues se parte de la tesis de que este artículo 7, interpretado en conexión con el 3 de mismo Real Decreto, persigue la finalidad de que la dispensación de medicamentos se haga en las mismas condiciones por todas las farmacias del lugar en que se trate.

En cambio en el motivo segundo de casación se alega interpretación indebida de los artículos 6,4 y 7,1 del Código Civil, en relación con el artículo 5, apartado k), de la Ley de Colegios Profesionales 2/1974, de 13 de febrero. Se mantiene por tanto que se ha actuado en fraude de Ley a tenor del artículo 6,4 del Código Civil y contra las exigencias de buena fe que establece el artículo 7,1 del mismo cuerpo legal. Por otra parte se entiende que la Sentencia vulnera además por inaplicación el antes citado artículo 5, k) de la Ley de Colegios Profesionales de 13 de febrero de 1974, que establece como una de las finalidades de estas corporaciones públicas impedir la competencia desleal entre colegiados. Incluso llega a alegarse que las indicadas vulneraciones que se mantiene comete la Sentencia se dan en este supuesto de modo tal que se pone en peligro la viabilidad económica de las farmacias no trasladadas.

Para enjuiciar el supuesto presente y pronunciarse sobre los dos motivos invocados procede llevar a cabo una consideración conjunta de ambos. Al respecto es de tener en cuenta que la jurisprudencia que se cita en ellos y que antes se menciona no recoge la doctrina mantenida actualmente por este Tribunal Supremo, pues asi se deduce de diversas resoluciones jurisprudenciales que han declarado no constituir abuso de derecho el traslado de una farmacia a las proximidades de un centro sanitario, de lo que son muestra las Sentencias recientes de 18 de diciembre de 2000 y 8 de mayo y 4 de junio de 2001. Naturalmente, es de tener en cuenta que dichas Sentencias se pronunciaron en casos en los que no era aplicable la legislación de ciertas Comunidades Autónomas que prohibe expresamente estos traslados.

Desde luego no pueden identificarse plenamente las nociones o calificaciones jurídicas de abuso de derecho y fraude de ley, pero la realidad a que se refieren puede ser muy semejante cuando un derecho subjetivo que la ley reconoce se ejerce de manera tal que se están contradiciendo las finalidades de las normas jurídico positivas aplicables. Esto es justamente lo que sucede según mantienen los recurrentes en el caso de autos, en el que la farmacéutica trasladada cumple desde luego el precepto reglamentario que da derecho al traslado con tal de que se guarde la distancia correcta. Pero ello no implica que se contravenga la finalidad de las normas ni el interés público que protegen, por lo que considera esta Sala que la doctrina de las ultimas Sentencias citadas relativa al abuso de derecho es plenamente aplicable en el presente supuesto.

Por lo demás debe destacarse que la Sentencia recurrida hace suya la declaración de las autoridades administrativas competentes en el sentido de que el traslado de la farmacia, a más de que se produzca a las proximidades de un centro sanitario, supone acercarse a una zona o parte del casco urbano privada hasta ahora del servicio público farmacéutico, cuyos habitantes tenían que recorrer un largo trayecto para acceder a las farmacias instaladas en el centro de la población. Por ello debemos entender que en el caso que se examina las declaraciones de la Sentencia no suponen amparar un fraude de ley cuyo propósito sea solo obtener un mayor beneficio económico, ya que en definitiva el traslado de la farmacia dará lugar a la prestación de un mejor servicio público, criterio interpretativo que debe primar sobre otras consideraciones.

Los razonamientos anteriores nos llevan a la conclusión de que no puede acogerse ninguno de los motivos de casación invocados, por lo que procede desestimar el recurso.

TERCERO

Por imperativo de la ley y en concreto del artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable al caso de autos debemos imponer las costas a los recurrentes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.

FALLAMOS

Que no acogemos ninguno de los motivos invocados, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a los recurrentes de acuerdo con la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.- Rubricado.

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