STS, 3 de Octubre de 2001

Con fecha 2 de noviembre de 1.995 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo deducido por Dª Estefanía contra Acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de quince y diecisiete de julio de mil novecientos noventa y tres, desestimatorio de recurso de alzada contra Acuerdo del Colegio del ramo en A Coruña de veintiún o de enero del propio año, denegatorio de autorización de apertura de una oficina de farmacia en el municipio de Ferrol parroquia de Filgueira; sin hacer pronunciamiento respecto al pago de las costas devengadas en la substanciación del procedimiento".

Mediante escrito de 29 de noviembre de 1.995 por la representación procesal de Doña Estefanía , se presentó escrito por el que se preparaba recurso de casación contra la Sentencia anterior.

Mediante Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 5 de diciembre de 1.995, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 9 de febrero de 1.996 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, trás la tramitación de Ley, dicte Sentencia por la que estimando el presente recurso de casación, case y anule la Sentencia recurrida, declarando que ha lugar a la concesión de autorización para la apertura de oficina de farmacia solicitada en Ferrol (Coruña), núcleo constituido por las Parroquias de San Juan de Filgueira y Santa Cecilia de Trasancos, y por consiguiente no conformes a derecho los Acuerdos del Colegio Oficial de Farmacéuticos de La Coruña y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos que denegaron referida autorización.

Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos el Procurador Don Alfonso Blanco Fernández en representación de Doña Marta , Doña Marí Trini y Don Valentín , y el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel en representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.

Mediante Providencia de 18 de mayo de 1.998 se admitió el recurso de casación interpuesto por el Procurador Don Fernando Bermúdez de Castro y Rosillo y se dio traslado a las partes recurridas y personadas para que formalizasen el escrito de oposición.

Evacuado el trámite conferido el Procurador Don Alfonso Blanco Fernández presento con fecha 17 de julio de 1.998 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, se dicte en su día Sentencia en la que procedería declarar la inadmisibilidad del recurso, pero en este momento procesal se convierte en causa de desestimación, por lo que procede declarar no haber lugar al recurso, con imposición de costas a la recurrente, como en Derecho es procedente.

Igualmente el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel presentó con fecha 15 de julio de 1.998 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó: 1.- Tener por opuesto a esta parte en el presente recurso por las razones de forma y de fondo en este escrito alegadas. 2.- Confirmar la Sentencia dictada por la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, con sede en A Coruña, por las razones de forma y fondo que al presente escrito sirven de fundamento.

Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 26 de septiembre de 2.001, en cuya fecha tuvo lugar.

La apreciación de la incongruencia omisiva como vicio determinante de la nulidad de las sentencias judiciales, requiere un desajuste entre éstas y las alegaciones y pretensiones de las partes que evidencie la falta de respuesta del juzgador a las mismas sin que pueda deducirse con certeza de los razonamientos empleados en la resolución de que se trate que esas pretensiones han sido debidamente ponderadas, siquiera se hayan desestimado por la vía tácita. No es preciso, ni desde el punto de vista constitucional (Sentencias 169/94, 41/95, 58/96, 101 y 193/99 entre otras muchas), ni tampoco desde la perspectiva de la Jurisprudencia de esta Sala (18-11-98, 28-9-99, 5-1 y 22-5-2000), dar una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones efectuadas por las partes, siempre que no quede duda alguna de cuales son los motivos que han fundamentado la denegación de la pretensión de que se trate.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, con mejor o peor acierto, ha denegado la apertura de la farmacia de núcleo que se solicitaba en este procedimiento por falta de los requisitos exigidos por el artículo 3.1.b) del R.D. de 14 de abril de 1.978, a excepción del referente a la distancia de 500 metros que han de mediar entre las farmacias de núcleo, que no era objeto de discusión, como así se reconoce en el primero de los fundamentos jurídicos de la misma. Frente a la pretensión actora se afirma que si bien el núcleo propuesto puede entenderse apartado del entorno inmediato tanto por el Sur como por el Norte, sin embargo determinados lugares que se integraban en el mismo, y que contribuían a formar el número de habitantes preciso exigido en el artículo indicado, no pueden considerarse formando parte de él en atención a su proximidad con otras oficinas de farmacia ya en funcionamiento. En concreto: con una situada al Naciente del núcleo- aunque perteneciente a distinto municipio- con otras dos al Sur -estimando que el obstáculo de la vía férrea que pudiese servir de elemento separador carecía de virtualidad al existir puentes sobre la misma que enlazaban con esta última zona- y con otra farmacia situada al Poniente. En consecuencia se desestimaba el recurso contencioso por defecto del número de habitantes exigible.

La razón de que se invoque como primer motivo de casación la incongruencia denunciada (artículo 95.1.3º, con copiosa cita de sentencias de este Tribunal) radica en que estima la parte impugnante que la sentencia recurrida hubiera debido pronunciarse explícitamente sobre si la existencia de la carretera comarcal, citada como obstáculo separador por el Poniente, suponía realmente un obstáculo o dificultad especial para el acceso desde el núcleo trazado hasta la farmacia allí ubicada. Al no haberlo hecho así, se considera que concurre el defecto omisivo denunciado.

No acierta en este punto la actora. En su escrito de demanda dio por supuesto que la existencia del núcleo, como zona dotada de sustantividad e independencia, había sido reconocida por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos en vía administrativa, quedando reducida la cuestión a considerar si concurría el número preciso de habitantes. No fue así, desde luego; pero sí es preciso reconocer que la demanda se había planteado sobre el presupuesto de la real existencia de un núcleo diferenciado, al que tan solo se hace limitar con la carretera en cuestión en el posterior curso del expediente administrativo, ya que la descripción efectuada en la solicitud de apertura original (núcleo constituido por las parroquias de San Juan de Filgueira y Santa Cecilia de Trasancos, sin otras precisiones) no se refería a ese accidente geográfico.

Por otra parte evidencian los mismos planos aportados por la recurrente que solamente existe una parcial coincidencia entre el borde del núcleo diseñado y la carretera C-646, y que esa coincidencia se produce precisamente en lugares que concuerdan con las agrupaciones de población cuya mayor proximidad a la otra farmacia se declara en la sentencia. Resulta evidente, por lo tanto, que al referirse ésta a esa mayor proximidad a otra oficina de farmacia por el lado de Poniente como razón suficiente para excluir un cierto número de los habitantes que habrían de computarse como residentes en el núcleo propuesto, pese a la existencia de la carretera mencionada, está desechando implícitamente su valor como elemento de separación que dote de sustantividad al núcleo propuesto. El que hubiese sido deseable haber hecho referencia expresa a la intensidad de la circulación en la misma, aunque fuese para desdeñarla, no puede convertir en incongruente el no haberlo hecho así, cuando la sentencia se está pronunciando igualmente sobre la falta de transcendencia de otros posibles obstáculos apuntados en relación con diferentes oficinas de farmacia de los alrededores. No existe, por tanto, duda razonable de que la razón de mayor proximidad de dichos establecimientos sanitarios a parte de los lugares dispersos que integran el núcleo propuesto ha sido el motivo determinante del fallo pronunciado, y de la consiguiente denegación de la apertura solicitada, por estimar el Tribunal de Galicia que esa sola circunstancia era bastante para impedir que pudiesen considerarse formando parte de los 2.000 residentes necesarios para otorgarla.

Como segundo motivo se alega (artículo 95.1.4º) la infracción de la Jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, y en concreto, de la doctrina sobre el municipio como ámbito de referencia de la farmacia, y de la imposibilidad de que una oficina de esta clase situada en término municipal distinto de aquel en que se pretende la autorización de apertura pueda obstaculizar, por su proximidad a algunos lugares del núcleo propuesto, el obtener dicha autorización. En apoyo de esta tesis se citan asimismo numerosas resoluciones de esta misma Sala.

Ciertamente, la sentencia recurrida afirma que la circunstancia de que se halle establecida en distinto municipio la farmacia, cuya mayor proximidad a determinados lugares del núcleo disperso propuesto pueda influir en el cómputo de habitantes del núcleo propuesto, no es óbice para la apreciación de esa mayor proximidad y la consiguiente denegación de la autorización, por considerar que esos habitantes más próximos se encuentran suficientemente atendidos en sus necesidades sanitarias. Y esa afirmación se hace con cita expresa de otras resoluciones del mismo Tribunal Superior, aplicándola en el caso ahora debatido a los lugares de Calvario, Pallota, Leixe y Castro, que aunque situados en núcleo propuesto (municipio de El Ferrol) se encuentran más próximos a una farmacia abierta en el vecino distrito municipal de Narón que al lugar de El Escorial (parroquia de San Juan de Filgueira, término de El Ferrol), designado como sede de la farmacia solicitada.

Es doctrina reiterada de esta Sala (Sentencias de 23 de septiembre y 16 de diciembre de 1.998, 12 de mayo de 1.999) que si bien es admisible autorizar la constitución de una farmacia de núcleo formado por lugares pertenecientes a distintos términos municipales, siempre que dichos lugares no formen parte de otro núcleo farmacéutico ya constituido, ha de partirse normalmente de que la base esencial determinante del criterio para autorizar la apertura de farmacias es el término municipal respectivo, como lo acreditan el texto explícito del artículo 3.1 del R.D. de 1.978 y 1º a 4º de la Orden de 21 de noviembre de 1.979. En consecuencia no cabe que las farmacias ya existentes en un lugar determinado puedan representar un obstáculo para la apertura de otras oficinas de la misma clase en distinto término municipal, aun cuando se encuentren a menor distancia de alguna o algunas de las agrupaciones humanas que integran el nuevo núcleo farmacéutico de la que pueda hallarse el nuevo establecimiento. Prescindiendo de más remotos antecedentes, así se pronuncian explícitamente las Sentencias de este Tribunal de 30 de septiembre de 1.987, 7 de abril, 13 de mayo, 22 de septiembre y 17 de diciembre de 1.998 y 29 de enero de 2.001.

Conjugando la doctrina citada con las circunstancias de que los cuatro lugares, cuyos residentes habrían de quedar excluidos del cómputo de los habitantes necesarios para conjuntar el núcleo, totalizan la cifra de 633 personas de las 2.753 que se estimaron como habitantes del mismo por la parte demandante, sin que en absoluto conste que formen parte de la zona de influencia otorgada a otro establecimiento farmacéutico, no puede caber duda, tanto de lo erróneo del razonamiento y conclusión en cuanto al extremo mencionado por parte de la sentencia recurrida, cuanto de la transcendencia que la disminución de esa cifra podría suponer para la consideración del requisito de población exigido por el artículo 3.1.b). Todo lo cual ha de conducir a estimar el motivo, anulando la sentencia de Galicia de 2 de noviembre de 1.995 y habiendo de proceder este Tribunal Supremo de conformidad con el artículo 102.1.3º de la Ley de la Jurisdicción de 1.956, sin necesidad de entrar a resolver sobre el resto de los motivos de casación articulados, y sin perjuicio de que al resolver sobre la cuestión de fondo planteada pueda exponerse con la debida precisión el criterio mantenido por la auténtica doctrina de la Sala.

Sin pretender hacer una exposición exhaustiva de la larga lista de resoluciones dictadas por este Tribunal en torno a la interpretación y aplicación del artículo 3.1.b) del R.D. 909/78, habremos de referirnos a los pronunciamientos efectuados en los últimos años con respecto al concepto de núcleo y a la estimación numérica de los residentes precisos para dotarlo del elemento humano preciso.

Por su misma definición semántica la existencia del núcleo, pese a su indeterminada concepción jurídica, precisa de una cierta sustantividad con respecto al resto del territorio colindante, si bien no requiere -ya superada la exigencia del artículo 3.2 de la Orden de 21 de noviembre de 1.979- una separación del mismo consistente en accidentes naturales, artificiales o simples zonas no urbanizadas, bastando con que revista características singulares con respecto a su entorno, bien sea por la efectiva existencia de esos elementos separadores, bien por hallarse dotado de algunas características que lo individualicen, de tal suerte que el establecimiento de una oficina de farmacia en el mismo represente una real mejora en la atención al servicio sanitario a otorgar a un conjunto humano de dos mil personas como mínimo. Esas notas individualizadoras -ya ha quedado precisado-, aunque han de existir realmente, pueden apreciarse con flexibilidad atendiendo a principios derivados de la mejora en la prestación de un servicio público y libertad en el ejercicio de una empresa. No existe inconveniente en que los núcleos farmacéuticos revistan carácter discontinuo, en atención a las características especiales geográficas de determinadas regiones, en las que la dispersión de agrupaciones de vecinos origina la existencia de grandes zonas carentes de servicios farmacéuticos (Galicia ha venido siendo un constante ejemplo de esa situación), como reconocen las Sentencias de 21 de enero de 1.994, 4 de abril de 1.997, 17 de junio de 1.998 y 10 de febrero de 1.999; tampoco en que el elemento aglutinante que determine la existencia del núcleo territorial farmacéutico se halle constituido por la mejor y más corta intercomunicación entre las distintas agrupaciones vecinales, siempre que esa circunstancia implique un mejor y más pronto acceso al servicio farmacéutico que el que se hubiese venido disfrutando (Sentencias de 14 de abril de 1.994, 13 de mayo de 1.998 y 12 de mayo de 1.999), y que ahorre o atenúe desplazamientos excesivamente largos e incómodos.

Analizando la situación concreta del pretendido núcleo diseñado en este procedimiento, no resulta difícil concluir que, pese a la dispersión geográfica de los distintos lugares que lo componen, acorta sensiblemente las distancias que la gran mayoría de sus habitantes se verían obligados a recorrer para acceder a las farmacias ya instaladas en los lugares más próximos de su término municipal, que es el criterio que ha de servir para determinar si concurren o no los requisitos necesarios para constituirlo.

La zona acotada como núcleo independiente por la actora colinda por el Este y el Norte con el municipio de Narón, límite administrativo que justifica el que la posible mayor proximidad de los 633 habitantes de los lugares de DIRECCION000 , DIRECCION001 , DIRECCION002 y DIRECCION003 a la farmacia del Sr. Valentín , no pueda constituir una razón válida para dejar de considerarlos integrados en el núcleo que se propone en el municipio de El Ferrol. Y a estos efectos se han de dar por reproducidos los razonamientos del anterior fundamento jurídico que motivaron la estimación del recurso de casación contra la sentencia de primera instancia. Por el extremo Sur se encuentra separada de la zona próxima a la ciudad de El Ferrol -en la que se encuentran ubicadas las farmacias de Doña Marí Trini y Doña Gema - por la vía del ferrocarril, y únicamente por el Oeste pueda hablarse de indeferenciación de límite de la zona nuclear con la de influencia de la farmacéutica Doña Marta , si bien, ya dentro de esta última zona, discurre la carretera C-646, de cierta intensidad de tráfico, y al borde de la cual se sitúa el establecimiento de Doña Marta .

El valor que cabe atribuir a la separación entre dos zonas que significa la existencia de una vía de ferrocarril es un tanto variable. Normalmente se considera que su cruce comporta una molestia -cuando no un peligro- para quienes se ven precisados a acudir a una farmacia existente al lado opuesto, que debe suprimirse si se les brinda la oportunidad de hacerlo sin efectuar el cruce. Ello no significa que, si no existe peligro o incomodidad notable en el cruce de la vía, quepa atribuir valor decisivo a la existencia de la misma.

En este caso, a pesar del contrario criterio del Tribunal de instancia, lo cierto es que atravesar la vía férrea con una cierta seguridad, procediendo de la zona designada como núcleo, para acudir a alguna de las dos farmacias citadas en último lugar, supone la necesidad de hacerlo por alguno de los dos pasos elevados que se describen en el informe municipal acompañado a la demanda como documento nº 3, y que se encuentran separados entre sí por 465 metros. Esta Sala entiende, al igual que lo ha hecho en otros casos análogos, que ello implica una notoria incomodidad para los residentes en alguna de las parroquias de San Juan y Santa Cecilia, cuya realidad no puede desvirtuarse por las posibilidades que apunta la parte contraria sobre la posible existencia de otros pasos intermedios. El informe aportado en el documento mencionado es suficientemente explícito al hacer constar las incidencias relativas a los puntos de comunicación entre las distintas farmacias de la zona, y en absoluto ha sido contradicho.

Es lógica consecuencia de lo razonado que los residentes en los lugares de Carretera de San Juan y O Souto (358, en total), siquiera se encuentren a una posible menor distancia de las dos farmacias situadas al otro lado de la vía del ferrocarril, no hayan de ser deducidos de la población residente en el núcleo constituido por las dos parroquias de San Juan y Santa Cecilia, cuya independencia con respecto al casco urbano de El Ferrol queda así confirmado, al quedar demostrado que los lugares que lo componen aparecen dotados de la nota común de tener un acceso más rápido y fácil al lugar de instalación de la farmacia solicitada, bien porque eviten el cruce de la vía por alguno de los dos únicos pasos superiores cuya existencia se acredita, distantes entre sí casi medio kilómetro, bien porque la existencia de la farmacia perteneciente a distinto término municipal no sea óbice para la existencia del núcleo.

Una consideración especial merece la existencia de la farmacia más próxima por la zona Poniente, regida por Doña Marta . La práctica equidistancia que en la sentencia recurrida se atribuía, con respecto a la misma y a la que se pretende instalar, a los lugares de Pega (74 habitantes) y del Grupo de Viviendas Sindicales (362 habitantes), no constituiría una razón decisiva para negar la existencia del núcleo propuesto, puesto que la minoración de la totalidad de los residentes en ambos puntos de la cifra total de los habitantes censados en dicho núcleo (2.753) no impide que concurra la cifra de los necesarios para autorizar la apertura. Sin olvidar que aparece acreditado en autos que los 74 residentes en Pega distan 200 metros menos del lugar designado para abrir la nueva farmacia que la perteneciente a Doña Marta .

Sin embargo lo decisivo es la consideración de que los lugares integrados en el núcleo propuesto (constituyan únicamente las parroquias de San Juan y Santa Cecilia -como certifican los Curas Párrocos correspondientes- o comprendan también la parroquia de DIRECCION001 -como afirma la sentencia de Galicia-) revisten las características de sustantividad y homogeneidad necesarias para estimarlo como tal, posibilitando la apertura de una oficina de farmacia con arreglo al artículo 3.1.b) del R.D. de 14 de abril de 1.978, puesto que se agrupan en torno un lugar designado para su establecimiento (El Escorial) que puede suministrar un mejor servicio farmacéutico a los más de dos mil residentes que en él habitan, bien sea por razón de la menor distancia a recorrer, bien por la inexistencia de obstáculos que dificulten el acceso a otras farmacias más cercanas, bien por razón de la división administrativa en términos municipales, que impide considerar como impedimento para la exigencia de un núcleo independiente la existencia de otra farmacia en distinto municipio.

Ateniéndonos a los extremos antecitados, procede la estimación del recurso contencioso-administrativo entablado por Doña Estefanía y la anulación de la decisión colegial impugnada, sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en primera instancia, ni tampoco en este trámite casacional, según lo dispuesto en los artículos 131 y 102.2 de la Ley de la Jurisdicción aplicable.