Algunas consideraciones sobre autoría y participación en los delitos especiales. Particular referencia al delito de tortura
| Autor | Rafael Rebollo Vargas |
| Cargo | Profesor Titular de Derecho Penal. Universidad de Barcelona |
| Páginas | 133-168 |
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Trabajo financiado a cargo del Proyecto DGICYT PB 96-1207, concedido al Área de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Barcelona y realizado durante mi estancia en el Istituto Giuridico A, Cicu de la Universitá di Bologna, en otoño del año 2000. Quisiera, por ello, agradecer (una vez más) al Prof. L. Stortoni su amistad y su estímulo intelectual.
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Las cuestiones relacionadas con la autoría y la participación en los delitos especiales, ya sean propios o impropios, son efectiva-Page 134mente de lo más diverso, problemático y amplio 1. El propósito de este trabajo es concreto y, por lo tanto, mucho más modesto, ya que tiene por objeto poner de manifiesto algunas de las controversias más destacables en el contexto de los delitos especiales en general y, en particular, en el delito de tortura 2, para adoptar una posición en aquellos aspectos más complejos como son los de autoría mediata y los de la inducción.
Es más que probable, tal y como señala Muñoz Conde 3, que la tortura no sea un problema de leyes, sino de sensibilidad de algunas de las personas encargadas de aplicar la ley y, por qué no, de un legislador que con una técnica y con unas opciones político-criminales más que discutibles, crea situaciones carentes de las más elementales garantías que son las que favorecen y posibilitan ese tipo de hechos. De todos modos, si bien es cierto que la situación en nuestro país con respecto a la tortura dista mucho de ser la que era hace no demasiados años 4, también es verdad que se producen hechos que, tal y como anualmente recoge el informe presentado por el Defensor del Pueblo a las Cortes, se continúan repitiendo. Pero con independencia de esos supuestos puntuales donde en la mayoría -o la totalidad de los casos- los autores o partícipes actúan desde una vertiente o desde un plano puramente individual, existen otras situaciones dogmáticamente complicadas y difíciles de encajar en las categorías de la autoría y participación, como son la práctica de estos delitos mediante estructuras de poder organizadas. Pensemos, sin ir más lejos, en la responsabilidad penal de los miembros de las Juntas Militares Argenti-Page 135nas 5 o, incluso, en el presunto título de imputación atribuible al General Pinochet por unos hechos que motivaron su proceso de extradición y que todavía hoy distan de ser juzgados por la justicia chilena 6.
La calificación de un tipo penal como propio o impropio tiene unas consecuencias que a primera vista pueden pasar inadvertidas, pero que a la hora de examinar las consecuencias dogmáticas derivadas de la autoría y de la participación a la luz de una u otra opción reviste unas consecuencias, como más adelante veremos, que no son en absoluto desdeñables.
Existe prácticamente un acuerdo unánime en la doctrina al señalar que los delitos especiales impropios son aquellos que tienen correspondencia con uno común, es decir, se trata de delitos en los que la calidad personal del sujeto (su condición de funcionario público, por ejemplo) no es determinante puesto que el comportamiento tiene correspondencia con un delito común. Por el contrario, los delitos especiales propios están dotados de una especial característica cual es una determinada condición del sujeto activo, es decir, si éste no reúne los requisitos exigidos en el tipo el hecho deviene atípico por la falta de correspondencia del comportamiento con un delito común 7.Page 136
¿Cuál es la calificación atribuible al delito de tortura? La doctrina, prácticamente de forma unánime, lo considera un delito especial impropio por su correspondencia con un delito común 8. Ahora bien, se trata de una afirmación que es preciso matizar.
Como es sabido, el delito de tortura se tipifica en el artículo 174 del Código penal, agrupándose bajo la rúbrica del tomo VII, libro II, «De la tortura y otros delitos contra la integridad moral». El sujeto activo del mismo es la autoridad o funcionario público, que con el fin de obtener una confesión o información de una persona o bien para castigarla por cualquier hecho... la sometiere a procedimientos que «de cualquier otro modo atentaren contra su integridad moral». Se trata de un delito donde lo esencial de su regulación, además del abuso de poder que significa por parte del Estado y/o de sus servidores, es la amplitud con la que ha sido descrito el comportamiento típico y que implica que cualquier atentado a la integridad moral, insisto cualquier, puede ser calificado como delito de tortura cuando el autor del mismo es un funcionario público o autoridad 9.
Igualmente, en el delito del artículo 173 se regula un tipo común de trato degradante en el que el sujeto activo puede ser cualquiera y cuyo comportamiento consiste en infligir a otra persona un trato degradante «menoscabando gravemente su integridad moral». Resulta entonces que, mientras que en el delito de tortura se castiga cualquier atentado a la integridad moral que tenga origen en un funcionario público o autoridad, sea o no grave, en el delito común de trato degradante los comportamientos abarcados en el tipo serían exclusivamente aquellos que consistieran en un menoscabo grave a la integridad moral. La consecuencia de tal regulación no deja de ser paradójica y, así, atentados contra la integridad moral cometidos por un particular que no fueran considerados de carácter grave, resultarían atípicos a tenor de la regulación del artículo 173Page 137 (o al menos no se ajustarían a tal descripción típica, sin perjuicio de que tuvieran encaje en otros tipos previstos en el propio Código), mientras que si esos mismos hechos los realizara un funcionario público serían constitutivos en todo caso de un delito de tortura 10. Aunque, probablemente, y de acuerdo con Muñoz Sánchez 11, la distinción o la mayor gravedad punitiva del delito de tortura con respecto al delito de trato degradante no reside en la intensidad del sufrimiento infligido, sino en la cualidad de servidor público del sujeto activo, además de la finalidad perseguida por éste en el momento de practicar la tortura.
De lo anterior resulta que la correspondencia entre el delito de tortura cometido por funcionario público y el tipo común en el que se tipifican los atentados graves a la integridad moral, es sólo parcial y estará en función de la gravedad del atentado a la integridad moral. Se trata entonces, utilizando la terminología de Rodríguez Mesa 12, de un delito parcialmente propio o impropio en atención a la intensidad o a la gravedad en la que ha sido realizado el comportamiento típico. Cuestión que, como decía al inicio, reviste una especial importancia en cuestiones como, por ejemplo, dirimir el título de imputación derivado de la participación delictiva.
Una vez puesto de manifiesto que el sujeto activo del delito de tortura es un funcionario público o autoridad, tal y como por otro lado dispone la descripción típica del artículo 174, lo que cabe preguntarse es si «todos» los sujetos que reúnan las características exigidas en el artículo 24 del Código penal, son susceptibles de ser autores de un delito de tortura. En este caso, no puede pasar desapercibido que el tipo hace referencia a funcionarios públicos que actúan abusando del cargo, añadiendo a continuación la exigencia de un elemento subjetivo del injusto, esto es, que la finalidad de la tortura sea la de obtener una confesión o una información o, bien, la de castigar al sujeto pasivo por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que hubiera realizado. Lógicamente, parece que el círculo de sujetos del artículo 24, es decir, los que disponen de la condición de autoridad o de funcionario público, se circunscribe aPage 138 aquellos que en el ámbito de sus funciones tengan encomendadas determinadas tareas cuyo ejercicio pueda suponer un abuso de la función pública y, además, se realicen con el propósito de obtener una información, una confesión o bien de castigar al sujeto pasivo. En consecuencia, los sujetos activos de tal delito serán exclusivamente los funcionarios públicos o autoridades que tengan atribuidas funciones de investigación judicial, policial o bien de custodia de detenidos 13. Sin olvidar, obviamente, que el apartado segundo del mismo artículo 174 hace mención a autoridades o funcionarios públicos de instituciones penitenciarias, o de centros de corrección o de protección de menores, lo cual permite atribuir a tales funcionarios la calidad de sujetos activos potenciales del delito de tortura.
Una de las mayores aportaciones -y probablemente de los aciertos- del legislador al nuevo Código penal ha sido, al menos a mi juicio, la nueva regulación de la autoría y de la participación 14. Es la primera vez que el legislador español establece quiénes son los autores y cuál es la forma de llevar a cabo tales conductas. Así se dispone en el primer párrafo del artículo 28 del Código penal que son autores quienes realizan el hecho por sí mismo (autor inmediato), quienes lo realizan...
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